Avukatın Dosya İnceleme Yetkisi
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 46. Maddesinin 2. Fıkrasında “avukat ve stajyer vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.
Bu hükme göre, 1136 sayılı Yasanın 46. maddesinde düzenlenen bu hükmün, savcılık dosyalarına teşmil edilmediği görülmektedir.
Konu ile ilgili bir Yargıtay kararında; “Avukatın Vekaletnamesiz Dosya İnceleme Hakkı Vardır (Yargıtay 11. CD – 2014/15650 E. , 2014/19370 K.) Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 20.05.2014 gün ve 2014-9982/34293 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 29.05.2014 gün ve KYB 2014/195286 sayılı ihbarnamesi ile; Sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından şüpheli S.. G.. hakkında Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/18387 sayılı dosyası üzerinden yürütülen soruşturma sırasında, Avukat Serkan Aydemir’in soruşturma dosyasını inceleme talebinin reddine dair anılan Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 23/05/2013 tarihli karara karşı adı geçen avukatın itirazının reddine dair Bursa 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 10/06/2013 tarihli ve 2013/536 değişik iş sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin Bursa 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 13/06/2013 tarihli ve 2013/253 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosyanın incelenmesinde; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın amacı” kenar başlıklı 2’nci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekâletname ibrazına bağlıdır.” “İşlerin stajyer veya sekreterle takibi, dava dosyalarının incelenmesi ve dosyadan örnek alma” kenar başlıklı 46’ncı maddesinde; “Avukat, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla örnek aldırabilir. Avukatın onanmasını istemediği örnekler harca tabi değildir. Avukat veya stajyer, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kâğıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.” şeklindeki düzenleme karşısında, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca, anılan kararın bozulması istenilmiş olmakla, Dairemize gönderilen dosya incelenerek gereği görüşüldü: İncelenen dosya içeriğine göre; kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Avukat Serkan Aydemir’in soruşturma dosyasını inceleme talebinin reddine dair Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 23.05.2013 tarihli karara karşı adı geçen avukatın itirazının reddine ilişkin Bursa 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 30.05.2013 tarih ve 2013/536 değişik iş sayılı kararına yönelik itirazın reddine dair mercii Bursa 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.06.2013 tarih ve 2013/253 değişik iş sayılı kararının CMK’nun 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE, 17.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.” denilmiştir.
Ancak 1136 sayılı Yasanın 46. maddesindeki incelemenin dava ve icra dosyaları için geçerli olduğu, soruşturma dosyaları için geçerli olmadığı ve 5271 ceza muhakemeleri kanununun 157. Maddesi olan “Kanunun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.” hükmünce soruşturma dosyalarının esasen gizli olduğu anlaşılmaktadır.
Dosya inceleme yetkisi avukata özel olarak tanınmış bir haktır. Bu hak avukatın kişiliğinden ziyade görevi neticesinde temsil ettiği kişilerin hak arama hürriyetinin sağlanması amacıyla tanınmıştır.
Ankara Barosu Başkanlığı’nca, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nün avukatların dava ve kovuşturma dosyalarını inceleme usulü hakkındaki 07/11/2006 gün ve 22413 sayılı görüş yazısının yeniden gözden geçirilmesi istenmiş ve konu incelenerek 20/12/2006 gün ve 26029 sayılı görüş verilmiştir. Bu görüşle, uygulamada, avukatların dosya incelemeleri, dilekçe ile başvurulması, bunun mahkeme başkanı ya da hakimi tarafından incelenmesi gibi kanunda yer almayan kimi şartlara bağlanmıştır. Bu şartların oluşturulmasında da, uygulamadaki sıkıntılar bahane edilmiş ve yukarıda değinildiği gibi pozitif hukuktan bir dayanak arayışı içinde bu uygulamaya mahkeme kalemlerinin iç işleyişine ilişkin yönetmelik hükümleri gerekçe gösterilmiştir.
Konu ile ilgili olarak Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2020/856 E., 2021/2685 K. sayılı kararında özetle “Avukatın belirli bir mağdur ismini yazılı olarak bildirerek ve avukat kimliğinin fotokopisini ekleyerek soruşturma dosyasını inceleme talebinde bulunduğu, dosya üzerinde gizlilik kararının bulunmadığı, avukatın dosyayı inceleme talebinin kabul edilmesi gerektiği ” yönünde karar vermiştir.
Esasında, dosyalardaki gizliliğin amacı, suçun işlenmesinden kamu davası açılıncaya kadar geçen sürede şüpheli veya şüphelilerin hızlı ve doğru bir şekilde tespiti, firarların önlenmesi, suçla ilgili delillerin toplanması ve kamu davasının temelini teşkil eden hazırlık soruşturmasının eksiksiz yapılmasıdır.
Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi başlıklı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddesine göre“(1) müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir” hükmü uyarınca avukatın şüpheli ve sanık bakımından müdafi, katılan bakımından ise vekil olarak adlandırılmıştır.
Ceza Muhakemesi Yasası’ na göre müdafi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı, vekil ise katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı ifade eder. 5271 sayılı CMK’ nın 153. Maddesinde müdafiin dosya inceleme ve dosyadan örnek alabilme hakkı düzenlenmiştir. Halbuki, müdafi olmadan sadece avukat sıfatıyla soruşturma dosyasını inceleme ile ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Soruşturmanın gizliliği 5271 sayılı Yasanın 157. maddesi uyarınca temel ilke olmakla birlikte, kimi hallerde Cumhuriyet Savcısı’nın talebi ile Sulh Ceza Hakimi’ nin kararı ile dosya ile ilgili kısıtlamanın getirilebileceği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ nun 153/2. maddesi olan“ Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet Savcısı’ nın istemi üzerine, Sulh Ceza Hakimi’nin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir.”
Hükmü ile öngörülmektedir. Cumhuriyet Başsavcılıkları ve Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri kalem hizmetlerinin yürütülmesi usul ve esaslarını belirlemek amacıyla çıkartılan Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin “Soruşturma evrakının incelenmesi” başlıklı 45. maddesinin 2. fıkrasında müdafiinin soruşturma evresinde, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz ederek soruşturma evrakını inceleyebileceği, 3. Fıkrasında mağdur veya şikayetçinin vekilinin soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme belgesi veya vekaletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriğini inceleyebileceği öngörülmüştür.
Müdafilik sıfatı şüphelinin avukatı müdafi olarak kabul ettiğini bildirdiği anda kazanılan ve başkaca hiçbir usul ve merasime gerek olmayan bir sıfattır. Yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı temsil eden avukatlık mesleğinin icrasında dosya incelemek günlük bir uğraş olup, avukatların dosya incelemelerinin kimi zorlaştırıcı şartlara bağlanması, avukatların her gün bu sorunla yüz yüze gelmeleri anlamına gelecektir. Savunma hakkı kutsaldır ve adil yargılanma hakkının temel unsurudur.
Savunma hakkının sınırlarını da ancak yasa hükümleri çizer. Uygulama ile bu hakkın sınırları çizilemez. Bu bağlamda müdafi, vekaletname aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma aşamasının her aşamasında, tüm evrakı inceleyebilir, örnek alabilir, şüpheli veya sanıklarla görüşebilir, ifade ve sorguda bulunabilir, her türlü hukuki yardım yapabilir. Soruşturmanın her aşamasında müdafiin, şüphelinin yanında bulunması bir hak olarak tanındığına göre, müdafiin dosyayı incelemeden hukuki yardımda bulunamayacağı açıktır.
Bu nedenle, avukatlardan biri, on binlerce dosya arasından, belli bir dosya numarasını ve dosyanın taraflarını belirtmek suretiyle bir soruşturma dosyasını incelemek için başvuruyorsa, artık incelemeyi talep eden avukatın o dosyanın tarafları ile ilgisinin bulunduğu kabul etmek ve güvenmek gerekir.
Dosyanın incelenmesi konusunda kısıtlama yoksa, Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin yürütülmesine dair yönetmeliğin 45. maddesinin son fıkrasınca“ soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet Savcısı huzurunda incelenir.” Avukatlık kanunu 2. maddeye göre “ avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarını tam olarak uygulanmasını, her derece yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.
Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır.” Denilerek kanunun özünde avukatlara dosya inceleme yetkisi verildiği görülmektedir.
(Yazının aşağıda devam eden bölümü alıntıdır. Alıntı: Av. Dr. Başar YALTI, Bağlantı adresi: AVUKATIN DOSYA İNCELEME YETKİSİ – Av. Dr. Başar Yaltı)
Kanuni Düzenlemeler
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Madde 6 Adil yargılanma hakkı
Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:
a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;
c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek;
e) Duruşmada kullanılan dili anlama dışı veya konuşma dışı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak.
2- Avrupa Birliği Temel Haklar Bildirgesi
Madde 47. Etkili hukuki bir yola başvurma ve adil yargılanma hakkı
Birlik hukuku tarafından teminat altına alınmış olan hakları ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, bu Maddede belirtilen şartlara uygun olarak bir mahkemede etkili bir hukuki yola başvurma hakkına sahiptir. Herkes, daha önceden yasa ile tesis edilmiş bağımsız ve tarafsız bir mahkemede makul bir süre içinde yapılacak adil ve kamuya açık bir duruşma yapılması hakkına sahiptir. Herkes, kendisine bilgi verilmesi, savunulması ve temsil edilmesi fırsatına sahip olmalıdır. Gerekli imkanlara sahip olmayan herkese, bu yardımın adalete etkin bir şekilde ulaşılmasının sağlanması için gerekli olması koşulu ile hukuki yardım sağlanacaktır.
3- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası
MADDE 36 – Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. MADDE 38 – İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.
4- Ceza Muhakemesi Yasası
MADDE 2.- (1) Bu Kanunun uygulanmasında;
a) Şüpheli: Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi,
b) Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi,
c) Müdafi: Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı,
d) Vekil: Katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı, İfade eder.
Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi
MADDE 153.-
(1) Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.
(2) Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hakiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir.
(3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz.
(4) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir.
(5) Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır.
Müdafi ile görüşme
MADDE 154.-
(1) Şüpheli veya sanık, vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz.
5- Avukatlık Yasası
Avukatlığın Amacı
Madde 2 – ……….. Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.
İşlerin Stajiyer Veya Sekreterle Takibi, Dava Dosyalarının İncelenmesi Ve Dosyadan Örnek Alma
Madde 46.- ………… Avukat veya stajyer, vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekaletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.
Cumhuriyet Başsavcılıkları İle Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik
Soruşturma evrakının incelenmesi
Madde 45 – 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek şartıyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir. Müdafi soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakı içeriğini inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı halinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Mağdur veya şikâyetçinin vekili soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme belgesi veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriği ile elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı hâlinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Mağdur veya şikâyetçi soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak şartıyla vekili olmadan da Cumhuriyet savcısından dilekçeyle başvurarak belge örneği isteyebilir. Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısı huzurunda incelenir.
6- Adalet Bakanlığı Genelgeleri
C) Olayın Hukuksal Değerlendirilmesi
Yukarıda özet olarak belirtilen olay, ilgili mevzuat olarak alıntılanan hükümler çerçevesinde değerlendirildiğinde, savcıdan başlayan sürecin, yargıçlar tarafından da aynen sürdürüldüğünü, sonuç olarak, yasaların avukata tanıdığı yetkilerinin kullanılmasının açıkça kısıtlanabildiğini ortaya koymaktadır. Kimilerince basit gibi değerlendirilse de, dosya inceletmeme olayını, Anayasanın “Cumhuriyetin nitelikleri” kenar başlıklı 2. maddesinde belirtilen “insan haklarına saygılı” “hukuk devleti” kavramının bir gereği ve sonucu olarak değerlendirmek gerekmektedir.
Yaşanan süreç sonunda gelinen aşama, öncelikle üstün hukuk normlarına, Türkiye’nin de tarafı olduğu uluslararası hukuk belgelerinde ve Anayasada yer alan adil yargılanma hakkına, Avukatlık Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine aykırılık oluşturmaktadır. Avukatın dosya inceleme isteği, Anayasadaki “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesi, Avrupa İnsan Hakları sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin bir gereği olarak savunma hakkının doğal bir sonucudur.
5271 sayılı CMK. nun müdafiin görev ve yetkilerini belirleyen; 147, 149, 153, 154, 156 maddelerinde Avukatın müdafi sıfatıyla her zaman dosya inceleme hakkına sahip olduğuna ilişkin açık hükümler ve Avukatlık Yasasının 2 ve 46ncı maddeleriyle avukatlara tanınan yetkilere karşın dosya incelemenin mümkün olmaması, üstünde durulması gereken önemli bir sorundur. Bu sorun çerçevesinde ortaya çıkan bir başka gerçek, yargı makamlarının, Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine ilişkin Yönetmelik hükümlerini yasaların üstünde ve ondan önce dikkate alarak, yargı bağımsızlığının özümsenmesi bakımından kuşku yaratmış olmalarıdır.
Dosya inceletmeme olayının belki en önemli sonucu, Türk yargı sisteminde avukat ve savcının ceza yargılamasındaki yerinin, adil yargılamanın en önemli ilkesi olan silahların eşitliği ilkesine aykırı şekilde konumlandırıldığının bir kez daha ortaya çıkmış olmasıdır.
1- Avukatın Hak Ve Yetkileri İle Adil Yargılanma Hakkı Bakımından Yaşanan Sorun
1136 sayılı Avukatlık Kanunu 2nci maddesinin 3. fıkrasında: “Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır.
Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” Hükmünün ne anlama geldiği sorgulanmalıdır. Bu madde ile avukatlara tanınan yetkilerin kapsam ve kullanılmasında tereddüde düşülmesi nedeniyle Danıştay 1. Dairesinden istişari görüş istenmiş, Danıştay 1. Dairesi verdiği 10.4.2002 tarih ve 2002/26E., 2002/52K. Sayılı görüşüyle: “Sonuç olarak; istişari düşünce istemine esas olan maddi olay ve olgular da dikkate alındığında aşağıda sıralanan hususların taraflarca karşılıklı olarak değerlendirilmesinde, sorumluluklar arasında uygun ve ölçülü dengenin sağlanması halinde, duraksama konularının ortadan kalkacağı söylenebilir.
1- 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 2 nci maddesinin 4667 sayılı Kanunla değiştirilen üçüncü fıkrasında sayılan kurum ve kuruluşlara, avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olma zorunluluğu getirilmiştir. Yardımcı olma zorunluluğunun kapsamını ve sınırlarını belirlemede avukatların görevleriyle ilgili olarak yukarıda yapılan açıklamalar göz önünde bulundurulmalıdır. Bu kurumlara, kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla avukatların gerek duyduğu bilgi ve belgeleri aşağıdaki kapsam çerçevesinde incelemelerine sunmak yükümlülüğü getirilmiştir.
a ) İncelemeye sunma, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluş bünyesinde, gerektiğinde bir görevli eşliğinde uygun bir yerde gerçekleştirilmesi gereken bir işlevdir.
b ) İncelemeye sunma yükümlülüğünün, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluş dışında bir yere veya şehire gönderilmesi suretiyle yerine getirilmesinin istenmesi, yasanın amacına uygun bir talep olarak değerlendirilemez.
c ) Avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgelerin kapsamı, avukatların görevleriyle ve gerek duyma ifadesiyle ilgili açıklamalarda belirtilen sınırlar içinde anlaşılmalı ve değerlendirilmelidir.
d ) Yasa koyucu, kurum ve kuruluşların bünyesinde inceleme olanağı tanıdığı belgelerden örnek alınmasını vekaletname ibrazına bağlı tutmuştur. Avukatlarca incelenmesinden sonra bu belgelerin gerekli olanlarından konusu, tarih ve sayısı belirtilerek örnek alınabilmesi yasa hükmü gereğidir.
2- İncelemeye sunma yükümlülüğünün istisnası olan kanunlardaki özel hükümlerin sınırları ve içeriği, ilgili madde metinleriyle bu konuda yukarıda yapılan açıklamalarda belirtilen hukuki çerçeve içinde değerlendirilmelidir.
Sonuç; Duraksama konusu hakkında yukarıda açıklanan görüşle dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 10.4.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.” Denilmek suretiyle, avukatların dosya inceleme yetkilerinin bulunduğu vurgulanmıştır. Benzer bir olay nedeniyle Adalet Bakanlığı Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderdiği “görüş” yazısında ( B030HİG00000.02-647.03.02-MT.105../2006 Tarih ve sayılı Ankara Barosu Başkanlığının başvurusu üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan yazı) “dava ve kovuşturma (soruşturma) dosyalarını ilk kez inceleyecek olan bir avukatın vekâletname sunmasına gerek olmadığı, dilekçe ile başvurmasının yeterli ve daha uygun olacağı yönündeki düşünce ile kastedilen husus; dava dosyalarında vekil sıfatı bulunmayan avukatların o dosyayı inceleme gereği duyduklarında mahkeme başkanı veya hakimine bir dilekçe ile başvurmalarının daha uygun olacağıdır.
Yoksa dava dosyasını vekil sıfatıyla takip eden bir avukatın her dosya inceleme talebinde dilekçeyle başvurması gerektiği kastedilmemiştir.” Diyerek vekalet sunmanın zorunlu ve gerekli olmadığı Genelgede belirtilmiştir.
Avukatlık kamu hizmeti niteliği olan serbest bir meslektir. (Avukatlık Kanunu m.1) Avukatlık Kanunu bir bütün olarak değerlendirildiğinde, bir avukata üstleneceği davayı seçme hakkı tanındığı anlaşılmaktadır. Bu hak, avukatın bağımsızlığı ilkesinin bir gereği ve sonucu olduğu gibi, Avukatlara dosya ve belge inceleme hakkı tanınmasının bir başka gerekçesi de, avukatın gerekli incelemeleri yaptıktan sonra kendisine teklif edilen işi reddetme hakkına sahip olmasından kaynaklanmaktadır. (m.37)
Avukatlık Kanunu 34. maddeye göre Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler. Avukatlık bir güven mesleğidir.
Bu nedenle, gerek Avukatlık Kanunu gerekse Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Meslek Kuralları, avukatı, etik ve mesleki sorumlulukları bakımından sıkı denetime almıştır. Yasa koyucu avukata güvensizliği düşünmemiş, avukat olmayı sıkı koşullara bağlamış, mesleki yetkilerin kötüye kullanması durumunu ise ağır şekilde cezalandırmıştır. (Avukatlık Kanunu m.56/2, 62)
Avukat, adil yargılanma hakkının uygun şekilde yerine getirilebilmesi için, sav, savunma ve karar üçleminde savunmayı temsil eder. Bilindiği üzere savunma suçlamayla başlar. Adil yargılamanın gerçekleşmesinin birinci ve temel koşulu “silahların eşitliği ilkesi” denilen suçlamayı yapan ile yani Savcı ile savunmayı temsil eden avukatın eş düzeyde yetkilere sahip olması ilkesidir.
Ülkemizde bu konuda geleneksel bir takım nedenlerle farklı görüşler ileri sürülse de, bu kural ceza hukukunun evrensel ilkeleri arasındadır.
Bu nedenle, bir kimsenin savunma hakkını kısıtlamak ve bu anlayışı dosyanın incelenememesine kadar tırmandırmak, hem adil yargılanma hakkı ile hem avukata yüklenen görev ve sorumluluklarla bağdaştırılamaz. Açıklanan nedenlerle her avukat, vekalet sunmaya gerek duyulmadan, gizlilik kararı verilmemiş soruşturma ve kovuşturma dosyalarını inceleme hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır.
Kuşkusuz, inceleyen avukattan kimlik sorulması ve talebin yazılı olarak alınması her zaman mümkün olup bu konuda yasal bir kısıtlama bulunmamaktadır. Dolayısıyla, hakkında gizlilik kararı verilmemiş, Avukatlık Kanunu 2. maddesindeki deyimiyle, Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bir kısıtlaması bulunmayan (hakkında gizlilik kararı verilmemiş) soruşturma dosyasının incelenmesinin kısıtlanmasına yasal olarak olanak yoktur.
Kaldı ki, Avukatlık Kanunu’nun 46. maddesinin “Avukat veya stajyer, vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekaletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.” Şeklindeki hükmü karşısında herhangi bir kalem mevzuatını düzenleyen yönetmelik hükümlerinin ileri sürülmesi, yasa kavramı algılamasında sorunlara yol açacak bir yaklaşımdır.
2- Ceza Yargılaması Hukuku Ve Mevzuatı Bakımından
a) CMK nın 153. maddesi çok açık bir ifade ile yazılmış olup, Müdafiin soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebileceği ve istediği belgelerin bir örneğini alabileceği maddede anlaşılır bir dille belirtilmiştir. Bu kuralın tek istisnası, sulh ceza yargıcının vereceği kısıtlama kararıdır. Esasen bu kural yeni olmayıp, eski CMUK da aynen yer almakta idi. Yeni yasa ile getirilen yenilik sadece, avukatın şüpheli ve sanık bakımından müdafi, katılan bakımından ise vekil olarak adlandırılması olmuş, Yasanın gerekçesinde durum bu şekilde açıklanmıştır.
b) Bu noktada, müdafii kime denir sorusunu açıklanması gerekmektedir. CMK m. 2 de müdafi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukat olarak tanımlanmıştır.
Bu çerçevede müdafilik ceza hukukunda bağımsız bir karaktere sahiptir. Yasa koyucu, çoğu durumlarda, vekalet sunulmasını aramadan sanık veya şüphelinin haklarının korunmasını, bir avukatın bulunması koşuluna bağlayarak savunma hakkını güvenceye almak istemiştir. Bu hak şüpheli veya sanık tarafından kullanılabileceği gibi, şüpheli veya sanığın bulunmadığı ortamlarda dahi kullanılabilmektedir.
Örneğin ifade alma sırasında ve duruşmada avukat vekalet aranmadan sanığın yanında müdafi sıfatıyla bulunabilmekte, aramalarda ise sanık veya şüpheli olmasa dahi avukat vekaletsiz olarak görev yapabilmektedir. (CMK m.120/3)
c) Ceza Muhakemesi Yasası “Müdafi ile görüşme” başlıklı 154. maddesinde: “ Şüpheli veya sanık, vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz.” Diyerek bu durumda vekaletname aranmayacağını açıkça belirtmiştir. Kunter – Yenisey- Nuhoğlu tarafından kaleme alınan Ceza Muhakemesi Hukuku kitabının 223. sayfasında bu duruma dikkat çekilerek aynen “Müdafiin soruşturma evrakını inceleyebilmesi için vekaletname isteyen Cumhuriyet Başsavcılığı Kalem Yönetmeliğinin 45 inci maddesi, Kanunun ruhuna uygun değildir.
Müdafii şüpheli ile vekaletname aramadan görüştüren Kanun (CMK 154) görüşmeden önce dosyayı incelemesi gereken müdafiin de vekaletnamesini aramaz.” diyerek, Kalem Yönetmeliğinin Yasaya açıkça aykırı olduğunu belirtmişlerdir.
Cumhuriyet savcıları, hukukçu kimlikleri ile, pozitif hukuk metinleri arasındaki hiyerarşik sıralamada yönetmeliğin yasadan sonra geldiğini, yönetmeliklerin yasalara açıkça aykırı olamayacağını bilecek durumdadırlar.
Cumhuriyet Savcısının dosyayı inceletmeme gerekçesi olarak dayandığı Kalem Yönetmeliği Ceza Muhakemesi Yasası’na açıkça aykırıdır. Yasanın hiçbir yerinde Müdafiinin (Avukatın) vekaletname ibrazı gerekeceğinden söz edilmemiştir.
Doktrinde de avukatların vekaletname ibraz etmeden dosya inceleyebileceği belirtilmektedir. Tüm bu açıklamalara karşın, kalem Yönetmeliğine atıfta bulunarak, savunma hakkını kısıtlayıcı ve Avukatlık Kanunu ile avukatlara tanınmış özel yetkiyi görmezlikten gelerek soruşturma dosyasının incelettirilmemesi yasal ve hukuksal bir tutum değildir.
d) İstanbul’da binlerce avukat bulunduğu, dolayısıyla her avukatın müdafi sıfatını kullanabileceği şeklinde bir gerekçe, ilk bakışta haklı gibi görünse dahi, bu yaklaşım, yasalarla avukatlara tanınmış hakların kullanılmasını engellemek isteyen bir bakış açı taşımaktadır.
Çünkü Cumhuriyet Başsavcılığının onbinlerce soruşturma dosyasının her birinin kime ait olduğunu “binlerce” avukat bilebilecek durumda değildir. Bu nedenle, İstanbul’daki avukatlardan bir veya bir kaçı, onbinlerce dosya arasından, belli bir dosya numarasını ve dosyanın taraflarını belirterek bir soruşturma dosyasını incelemek için başvuruyorsa, artık o avukat “herhangi birisi” değildir, başvuran avukatın o dosya ile ilgisinin bulunduğu kabul edilmelidir.
Böyle bir durumda, yukarıda da belirttiğimiz gibi, vekalet sunmayan/sunamayan bir avukattan yazılı talep alınması ise her zaman mümkündür.
e) Adalet Bakanlığı da yayınladığı genelgede “ ilk kez inceleyecek olan bir avukatın vekâletname sunmasına gerek olmadığı, dilekçe ile başvurmasının yeterli ve daha uygun olacağı” yönünde görüş belirtmiştir.
f) Ceza Muhakemesi Yasasında, müdafi için vekaletname zorunluluğu bulunduğu hiçbir maddede yer almamaktadır. Müdafi sıfatını taşımak için vekaletnameye gerek yoktur. Bilindiği gibi eski CMUK uygulamasında da müdafi kavramı vekaletnamesi olmayan avukat olarak anlaşılıp uygulanmakta idi.
Yeni Ceza Muhakemesi Yasası bu konuda eski uygulamaya bağlı kalmıştır.
Hatta CMK.154/1 maddesinde, şüpheli veya sanığın, vekâletname aranmaksızın müdafi ile her zaman görüşebileceği belirtilmiştir.
Müdafiin dosyayı incelemeden hukuki yardımda bulunamayacağı çok açık olduğuna ve Soruşturmanın her aşamasında avukatın şüphelinin yanında bulunması bir hak olarak tanındığına göre, bir avukat için dosyayı incelemeden şüpheliye hukuksal yardımda bulunmak mantıken de mümkün olamaz.
3- Diğer Yönlerden Olayın Değerlendirilmesi:
a) Mahkeme kararları gerekçe içermemektedir. Savcılık kararına karşı, iki ana gurupta toplanan itirazlara karşın K. Sulh Ceza Mahkemesi kararı, itiraz nedenlerini yok sayacak kadar gerekçesizdir. K. Asliye Ceza Mahkemesi kararı ise dava açılmış olması nedenine dayalı ret kararı ile olayın özünden uzak, sorunu çözmeyen bir karar vererek yasal mevzuat hükümleriyle çelişmiştir.
Avukatlık Kanununun 2 ve 46. maddeleri karşısında, bu Yasa maddelerine aykırı olan Kalem Yönetmeliği’nin 45. maddesinin uygulanmaması gerekmektedir. Adalet Bakanlığının genelgesi dahi müdafiin vekâleti olmasa da dosya inceleme, hatta örnek alma hakkının engellenemeyeceği yönündedir.
Buna rağmen, Mahkemelerin itirazı ret kararları olayın derinliğinin yeterince anlaşılamamış olduğunu ortaya koymaktadır.
Ayrıca, yeterli gerekçe taşımayan ret kararı, Anayasa (m.141) Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır, kuralına da aykırı düşmektedir.
b) Anayasa ve Yasa Hükümleri Karşısında Yönetmeliklere Dayanılarak Karar Verilemez. Anayasanın 138. maddesine göre “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.” 140. maddeye göre de “Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler.” Anayasada belirtilen ve yasalarla vurgulanan bu temel ilkeler karşısında Hakimlerin bir konuda açık yasa hükümleri bulunurken Yönetmeliklere dayanarak hüküm kurmaları mümkün ve doğru değildir. (Yazının bu bölümü Av. Dr. Başar YALTI, Bağlantı adresi: AVUKATIN DOSYA İNCELEME YETKİSİ – Av. Dr. Başar Yaltı adresinden alıntılanmıştır.)
