Adi ortaklığa karşı açılan icra takibinde taraf değişikliği
Adi ortaklık adına başlatılmış bir takipte, taraf değişikliği yapılarak takibin tarafının ortaklar olması sağlanabilir.
Adi ortaklık takibin tarafı olamadığı gibi, icra takip işlemlerinin de muhatabı olamaz. Bu yüzden ödeme emrinin ortaklara tebliğ edilmesi gerekir.
Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmaması sebebiyle icra takiplerinde taraf ehliyeti yoktur. Bu sebeple adi ortaklıkla ilgili takiplerde ortaklık taraf olamaz.
Ortaklar, alacaklı ve borçlu tarafta takip arkadaşlığı kurallarına göre yer alırlar. Bu anlamda ortakların alacaklı tarafta bulunması hâlinde mecburi takip arkadaşlığı; borçlu tarafta bulunması hâlinde ise ihtiyari veya mecburi takip arkadaşlığı söz konusu olur. Adi ortaklık adına başlatılmış bir takipte, taraf değişikliği yapılarak takibin tarafının ortaklar olması sağlanabilir.
Adi ortaklık takibin tarafı olamadığı gibi, icra takip işlemlerinin de muhatabı olamaz. Bu yüzden ödeme emrinin ortaklara tebliğ edilmesi gerekir.
Aynı şekilde adi ortaklık adına haciz ihbarnamesinin gönderilmesi geçerli değildir.
Ayrıca takiple ilgili diğer yargılamalarda da adi ortaklığın taraf olması mümkün değildir.
Adi ortaklığın taraf gösterildiği bir takibe ilişkin şikâyet başvurusunu ortakların yapması gerekir. Bu yöndeki şikâyet başvurusunun adi ortaklık adına yapılması durumunda başvuru reddedilmektedir. Bunun gibi adi ortaklığın taraf gösterildiği itirazın iptali davasında ve itirazın kaldırılması yolunda da usûlden ret kararı verilmektedir
Adi ortaklık
TBK 620 hükmünde adi ortaklık “iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır. Kanundaki düzenlemelerde adi ortaklıklara tüzel kişilik tanınmamıştır. Bu sebeple adi ortaklıkların hak ehliyeti bulunmaz. Dolayısıyla adi ortaklık hakların sahibi değildir.
TBK 638, I hükmü gereğince adi ortaklık kapsamında oluşan mal varlığı üzerinde ortaklar, elbirliği hâlinde hak sahibidir. Bunun yanında adi ortaklıkla ilgili işlemlerden doğan borçlardan ortaklık değil; ortaklar sorumludur.
Medenî usûl hukukunda dava dilekçesinde taraf olarak gösterilen davanın tarafı olarak kabul edilir. Mahkemeden hukukî koruma talep eden davacı ve kendisine karşı hukukî koruma talep edilen davalıdır.
Şekli taraf teorisi olarak ifade edilen bu teoriye göre, tarafın belirlenmesinde maddî hukuk esas alınmaz5. İcra takiplerinde de şekli taraf teorisi geçerlidir. Zira takip talebinde taraf olarak gösterilen kimseler takibin tarafı olarak kabul edilir.
Takipte bulunan kişi alacaklı, kendisine karşı takip yapılan kişi ise borçludur.
İcra Takibinde Adi Ortaklığın Taraf Ehliyeti
HMK m. 50 gereğince hak ehliyetine sahip gerçek ve tüzel kişiler taraf ehliyetine sahiptir. Adi ortaklığın hak ehliyeti olmadığından davalarda taraf ehliyeti yoktur. İcra takibinde alacaklı veya borçlu tarafta yer alabilmek için taraf ehliyetine sahip olmak gerekir. Bu yüzden davalarda olduğu gibi takip bakımından da adi ortaklığın taraf ehliyeti bulunmaz ve ortaklık takibin tarafı olamaz. Dolayısıyla adi ortaklıkla ilgili icra takiplerinin alacaklı12 ve borçlu13 tarafında ortaklar yer almalıdır.
Takipte taraf ehliyeti takip şartı niteliğindedir. Bu sebeple adi ortaklık takibin tarafı olarak gösterilirse ortaklığın taraf ehliyeti noksanlığı icra mahkemesi ve icra dairesi tarafından re’sen dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla adi ortaklık takip talebinde taraf olarak yer alırsa icra müdürü bu takip talebini reddetmelidir.
Şayet icra müdürü bu noksanlığı dikkate almazsa, icra mahkemesine süresiz şikâyet talebinde bulunulabilir Nitekim taraf ehliyeti olmayan kimse adına veya kimseye karşı takip yapılması kamu düzenini ilgilendirir. Bu durumda taraf ehliyeti olmayan bir kimse takibin tarafı olamayacağından icra mahkemesi takibin iptaline karar vermelidir. Adi ortaklığın taraf gösterildiği dava sonunda elde edilen hükmün adi ortaklık hakkında kesinleşmesi, bu hükme dayanarak yapılan ilâmlı takipte adi ortaklığın taraf olmasını mümkün kılmaz.
Öyle ki adi ortaklığın taraf ehliyeti olmamasına rağmen, adi ortaklık adına dava açılır ve adi ortaklık adına verilen hüküm kesinleşirse bu hüküm etkisiz hükümdür. Etkisiz hükmün icra kabiliyeti olmadığından, bu hükümle adi ortaklık adına ilâmlı takip yapılamaz.
Ayrıca söz konusu hükümde taraf olarak ortaklar yer almadığından, bu hükme dayanarak ortaklara karşı ilâmlı takip başlatılması da mümkün değildir
Ortakların Takip Arkadaşlığı
İcra hukukunda, alacaklı ve borçlu tarafta birden fazla kişinin yer alması durumunda takip arkadaşlığı söz konusu olur.
Adi ortaklıkla ilgili takiplerde taraf olarak ortaklar yer alacağından, alacaklı ve borçlu tarafta birden fazla kişi bulunur ve takip arkadaşlığından bahsedilir. Elbirliği hâlinde hak sahipliği sebebiyle adi ortaklık ortaklarının elbirliği konusu mallar üzerinde birlikte hareketi zorunlu olduğundan, borçluya karşı birlikte takip yapmaları gerekir ve alacaklı tarafta mecburi takip arkadaşlığı oluşur.
Takibin konusunun ortakların para alacağı olduğu genel haciz yoluyla takip bakımından da ortakların alacaklı tarafta mecburi takip arkadaşlığı söz konusudur. Adi ortaklıkla ilgili bazı davaları ortaklardan birinin tek başına açması mümkündür. Bu davalardan ortak davasının konusunu oluşturan katılım payı para borcu niteliğinde olabilir. Dolayısıyla bu talep genel haciz yoluyla takibin konusunu oluşturabilir.
Katılım payının ifası için ortak davasının ortaklardan biri tarafından açılabilme imkânı, takip bakımından da söz konusu olmalıdır. Buna göre ortaklardan biri, para borcu olarak belirlenen katılım payının tahsil edilmesi için genel haciz yoluyla takip yapabilir.
Adi ortaklık ortaklarının borçlu olması durumunda, ortaklar para borcundan müteselsilen sorumlu olduklarından ortaklardan birine veya birkaçına karşı genel haciz yoluyla takip başlatılabilir. Nitekim müteselsil borçlulukta ortaklar arasında ihtiyari takip arkadaşlığı vardır.
Buna karşın Yargıtay’ın adi ortaklara karşı yapılacak takibin bütün ortaklara yapılması gerektiği yönünde kararları mevcuttur Ortakların para borcu dışında, müteselsilen sorumlu oldukları ve ortaklık mal varlığı dışında ifa edebilecekleri -bir ton buğdayın teslimi gibi- borçları olabilir.
Söz konusu borçlar genel haciz yoluyla takibin konusu yapılamaz. Bu sebeple ortaklara karşı dava açılmalı ve elde edilen ilâmla, ilâmlı takip yoluna başvurulmalıdır. Bu durumda ortaklardan birine karşı dava açılarak elde edilen ilâmla, tek bir ortağa karşı ilâmlı takip yapılması mümkün olmalıdır.
Ortakların müteselsilen sorumlu olduğu bir borçtan dolayı onların tamamına karşı açılan dava sonunda elde edilen ilâmla takip yapılmak istendiğinde, ilâmda yer alan tüm ortakların takipte taraf olarak gösterilmesi zorunlu olmamalıdır.
Çünkü davada ihtiyari dava arkadaşı olarak yer alan ortaklar, icra takibinde ihtiyari takip arkadaşı olarak yer almaya devam edebilirler. Dolayısıyla ilâmda borçlu görünen ortaklardan birinin ilâmlı takipte borçlu tarafta yer alması ve sadece onun adına icra emri gönderilmesi mümkün olmalıdır.
Ancak Yargıtay 12. HD’nin bir kararında, ilâmda borçlu olarak adi ortaklığın yer aldığı, bu sebeple ortaklardan birinin takipte taraf olmasının mümkün olmadığına hükmedilmiştir. Karardan takip konusunun ne olduğu tam olarak anlaşılamamaktadır. Şayet takibin konusu ortakların ortaklık mal varlığından birlikte ifa etmesi gereken bir edimse, ortakların mecburi takip arkadaşlığı bakımından verilen karar yerindedir.
Buna karşın takibin konusunu para alacağı oluşturuyorsa ortakların mecburi takip arkadaşlığı söz konusu olmadığından, ortaklardan birine karşı para alacağının tahsili amacıyla ilâmlı takip yapılabilir.
Ayrıca her iki durum bakımından da hak ehliyeti olmayan adi ortaklığın borçlu olduğundan söz edilemez. Dolayısıyla adi ortaklığın borcu olduğu gerekçesiyle, ortaklardan birinin borçlu olmadığı ve ona karşı takip başlatılamayacağı savunulamaz.
Keza adi ortaklık ilişkileri kapsamında üstlenilen borçlardan sorumlu olanlar ortaklardır. Mecburi dava arkadaşlarındaki noksanlığa rağmen davaya devam edilirse davanın reddedilme gerekçesi olarak öğretide farklı görüşler ileri sürülmektedir.
Adi ortaklık ortakları maddî hukuka göre elbirliği ortaklığı oluşturur ve elbirliği halinde hak sahibi oldukları mal varlığı üzerinde ortak tasarruf yetkileri bulunur. Mecburi dava arkadaşlığında ortakların tasarruf yetkisini birlikte kullanmaları gerektiğinden, ortaklar davayı birlikte açarlar ve onlara karşı dava birlikte açılır.
Maddî hukuktaki tasarruf yetkisinin davadaki karşılığını dava takip yetkisi oluşturur ve dava takip yetkisi, talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisi olarak ifade edilir (HMK m. 53). Dolayısıyla davanın dava takip yetkisi noksanlığı sebebiyle reddedilmesi gerekir. Dava takip yetkisinin takipteki karşılığını ise takip yetkisi oluşturur.
Bu sebeple mecburi takip arkadaşlığına rağmen bir veya birkaç ortak takibin tarafı olarak yer alırsa bu ortakların tasarruf yetkisi olmadığı gerekçesiyle takip yetkisindeki noksanlıktan bahsedilmelidir. Bu husus takip şartı olduğundan icra müdürü takip yetkisindeki noksanlığı re’sen dikkate almalıdır.
Ancak icra müdürünün takibin iptaline yönelik karar vermeden önce eksikliğin giderilmesi için süre vermesi yerinde olur. TBK m. 625, III ve m. 637’ye göre ortaklar, bir veya birkaç ortağa idare ve temsil yetkisi verebilirler. Bu durumda idareci ortak, HMK m. 71 anlamında vekil olarak diğer ortakları temsilen dava açabilir. Aynı şekilde bu ortağın icra takiplerinde de ortakları temsil etmesi mümkündür
Adi Ortaklık Adına veya Adi Ortaklığa Karşı İcra İşlemleri Yapılması
Adi ortaklığın takipte taraf ehliyeti olmadığı için ortaklık adına veya adi ortaklığa karşı takip başlatılamayacağı gibi, ortaklık diğer icra işlemlerinin de muhatabı olamaz ve taraf işlemlerini yapamaz. Örnek olarak, ödeme emrinin adi ortaklık adına değil; ortaklar adına düzenlenmesi ve ortaklara tebliğ edilmesi gerekir.
Adi ortaklık adına ödeme emrinin tebliğ edilmesi durumunda, ortaklar taraf ehliyeti noksanlığı sebebiyle şikâyet yoluna başvurarak adi ortaklık adına başlatılmış takibin iptal edilmesini sağlayabilir.
Öte yandan ödeme emrinin adi ortaklık adına tebliğ edilmesinin ardından ortaklara da tebliğ edilmesi hâlinde artık ortaklar bakımından takipte bir usulsüzlükten bahsedilmemektedir.
Bunun yanında adi ortaklık adına tebliğ edilen ödeme emrine ortakların itiraz etmesi durumunda, takipte taraf teşkilinin sağlanmış olduğuna ve takibin iptaline ihtiyaç kalmadığına Yargıtay 15. HD tarafından hükmedilmiştir.
Takip arkadaşlığı kurallarına göre icra takip işlemlerinin ve taraf takip işlemlerinin muhatabı ortaklardır. Ortakların mecburi takip arkadaşı olması durumunda, icra takip işlemleri ortakların tamamına karşı yapılmalıdır; taraf takip işlemlerini de ortakların birlikte yapması gerekir.
Tek bir takip talebiyle ve İİK m. 58’e göre tüm ortaklara ilişkin bilgilerle ortaklar icra takibini başlatabilir. Ortakların davalı tarafta mecburi takip arkadaşı olması hâlinde de onlara karşı tek bir takip talebiyle takibe başlanmalıdır.
Ödeme emrine mecburi takip arkadaşı olan ortakların birlikte itiraz etmesi gerekir. Aynı şekilde mecburi takip arkadaşı olan ortaklar, haciz ve satış talebinde birlikte bulunmalıdır.
İhtiyari takip arkadaşlığında icra takip işlemleri ve taraf işlemleri, ortaklar tarafından ve ortaklara karşı birbirinden bağımsız olarak yapılabilir.
Alacaklı birden fazla borçluya karşı tek bir takip talebi ile takip başlatabilme imkânına sahiptir.
Ödeme emri ise İİK m. 61, II gereğince borçlulara ayrı ayrı tebliğ edilir. Ancak adi ortakları idareci ortak temsil ediyorsa, ödeme emrinin sadece idareci ortağa tebliğ edilmesi mümkündür (İİK m. 61, II).
Ortaklar ödeme emrine birbirinden farklı sebeplerle ve farklı sürelerde itiraz edebilir veya ortakların bir kısmı itiraz ederken; diğerleri itiraz etmeyebilir. Bu durumda ortaklardan birinin ödeme emrine itiraz etmesinden diğer ortaklar faydalanamaz.
