Sağlık Hukuku Alanında Teşhis ve Tedavi Sözleşmesi
Günümüzde, hastayı aydınlatma yükümlülüğünün, kanunlarda ve öğretide hekimin meslekî sorumluğundan olduğu konusunda fikir birliği bulunmaktadır.
Söz konusu yükümlülüğün hastanın sağlık hizmeti aldığı özel ya da kamu hastanelerinde çalışan hekim tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir.
Teşhis ve tedavi sözleşmesinde, tıbbî teşhis ve tedavi edimini gerçekleştirecek olan hekim ve özel sağlık kurum ve kuruluşları bu edimi icra etmeden önce hastayı veya kanuni temsilcisini (veli veya vasi), uygulanacak teşhis ve tedavi konusunda aydınlatmak zorundadır.
Bu aydınlatma faaliyeti neticesinde, hasta veya kanuni temsilci, uygulanacak tıbbî teşhis ve tedaviye rıza gösterip göstermeyeceğine karar verir.
Hekim veya özel sağlık kurum ve kuruluşları ancak bu rızayı aldıktan sonra teşhis ve tedavi edimini yerine getirebilir.
Özel sağlık kurum ve kuruluşlarının işleticileri de bunu sağlamak ve gerekli ortamı yaratmakla hasta veya kanuni temsilcisine karşı sorumludurlar.
Bu nedenle, hekimin tıbbî teşhis ve tedaviye geçmeden önce hastayı veya kanuni temsilcisini aydınlatması, tıbbî olduğu kadar hukuki bir ödev ve yükümlülüktür. Hasta ile hekim arasındaki ilişkide tarafların menfaatleri birbiriyle çatışır.
Hasta bir taraftan ızdırabının en doğru ve hızlı bir şekilde sona erdirilmesini, hekim de hastalığı en iyi şekilde tespit edip en uygun tedaviyi uygulamakla yükümlüdür.
Bu ilişkiye dayanarak, teşhis ve tedavi sözleşmesinden doğan bir yükümlülük olarak aydınlatma, hekimin vereceği bilgilerle hastanın, uygulanması düşünülen tıbbî teşhis ve tedavi üzerinde serbestçe karar verebilecek duruma getirilmesidir.
Hekim, teşhisi; muhtemel gelişmeye ait tahmin ve tedaviye ilişkin basit, anlaşılır ve dürüstçe gerçekleştirmekle yükümlüdür.
Çünkü sadece yeterince bilgi sahibi yapılan hasta, önerilen tedaviye razı olup olmama hususunda serbest iradesiyle karar verebilir.
Olumlu ve olumsuz yönlerini bilmeden tıbbî teşhis ve tedaviye muvafakat eden hastanın veya kanuni temsilcinin kendi serbest iradesiyle karar verdiğinden söz edilemez.
Hasta veya kanuni temsilci tarafından verilen rızanın geçerli olabilmesi için mutlaka tarafların serbest iradelerine dayanmalıdır.
Hasta neye rıza gösterdiğini bildiği takdirde, onun rızası hukuk yönünden geçerli sayılır.
Kural olarak, tıbbî müdahale, hastanın tam olarak aydınlatılmasından sonra “aydınlatılmış rıza”nın verilmesi üzerine yapılabilir.
Hastanın hekim tarafından yeterince aydınlatılmamış olması, müdahalenin hukuka aykırı olması sonucunu doğurabileceği gibi, aynı zamanda hukuka ve sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğinden, hekimin kusuru olmasa dahi tedavinin olumsuz sonuçlarından dolayı sorumluluğu söz konusu olur.
Örneğin, hastayı korkutmamak için yapılacak ameliyatın niteliğini gizlemek hukuka aykırı olur.
Hekimin aydınlatma yükümlülüğü, Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan “Tıbbî Müdahalelerde Bilgilendirilmiş Rıza Alınması Yönetmelik Taslağı”nın Bilgilendirme başlığında, “Bireyin sağlık durumu, kendisine uygulanacak vücut bütünlüğüne müdahale gerektiren tanı ve tedavi yöntemleriyle, bunların faydaları ve muhtemel riskleri, diğer tıbbî müdahale ve tedavi yöntemleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri, neticeleri ve öngörülemeyen acil durumlarda önerilen tedavinin dışına çıkma konularında ayrıntılı ve yazılı olarak bilgilendirilmesi” şeklinde düzenlemede bulunulmuştur.
Mevzuat hükümleri
Tıbbi müdahaleler konusunda; Anayasanın 17. maddesinin yanı sıra, İsviçre Hukukunda olduğu gibi, kişilik hakkını koruma amacına yönelik Medeni Kanunun 23 ve 24. maddelerinin de hukuki dayanak olarak kabul edilebilir.
Yine, hekimin hastayı aydınlatma yükümlülüğünün düzenlendiği özel hükümler de mevcuttur. Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’nun 70. maddesine göre, “bütün tıbbî müdahaleler için yetkili şahsın rızasını almak zorunludur. Rızanın geçerli olabilmesi içinse, hastanın, muvafakat beyanından önce müdahalenin türü, kapsamı ve sonuçları üzerinde aydınlatılması gerekir”.
Aydınlatma borcu açısından, hukukumuzda açık hüküm Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15/1 maddesinde yer almıştır.
Buna göre; “Hasta, sağlık durumu ile ilgili olarak, kendisine uygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbî müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözle veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.”
Söz konusu bu düzenlemeyle açıkça hastanın rızasının alınması gerekliliğine vurgu yapılmıştır.
Yine, Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi‘nde genel bir hüküm mevcuttur. Söz konusu Nizamnamenin 14. maddesinin I. ve 2. fıkrasına göre “hastanın maneviyatı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimali bulunmadığı takdirde, teşhise göre alınması gerekli tedbirlerin hastaya açıkça söylenmesi lazımdır” denilmekte olup, bu düzenlemeye göre de, hastanın aydınlatılmış rızası aranmaktadır.
Buna karşın, 2238 sayılı “Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun” da ise, organ ve doku alacak hekimlerin, vericiye, organ ve doku alınmasının yaratabileceği tehlikeler ile bunun tıbbî, psikolojik, ailevi ve sosyal sonuçları hakkında ayrıntılı bilgi vermekle yükümlü oldukları belirtilmiştir (m.7).
Ayrıca, 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkındaki Kanun’un 7. maddesi de, hekime, vericiyi aydınlatma yükümlülüğü getirmiştir. Hekim tarafından yapılacak açıklamanın kapsamı söz konusu kanuna dayalı olarak çıkarılmış bulunan 83/7395 sayılı “Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine ilişkin Tüzük”ün “İzin belgesi” örneğinde gösterilmiştir.
Bu özel düzenlemelerin yanı sıra, Dünya Tıp Birliği‘nin (DTB) Lizbon’da 1981 yılında kabul ettiği altı maddeden oluşan bildirinin üçüncü maddesinde de hastanın “Uygun ve yeterli ölçüde bilgilendirdikten sonra tedaviyi red veya kabul hakkı” olduğu ilkesi kabul edilmiştir. Bu bildiriye paralel olarak ülkemizde düzenlenen Hasta Hakları Yönetmeliğinin 15. maddesinin birinci fıkrasına göre, hasta, kendisine uygulanacak tıbbî işlemler ile bunların muhtemel sonuçları üzerinde bilgi isteme hakkına sahiptir. (İlgili bağlantı adresi: Medical Ethics – WMA – The World Medical Association)
Aydınlatma yükümlülüğü ile ilgili özel hükümlerin yanı sıra, Türk Ceza Kanunu’nun “insan üzerinde deney” ile ilgili, 90. maddesinde “Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı olmaması gerekir” hükmü ile üzerinde deney yapılacak kişinin kişilik değerlerinin korunması açısından önemli bir düzenleme niteliğindedir.
Tıbbi müdahale nedir?
Tıbbi müdahalenin kapsamına, “tıp biliminin kuralları uygulanmak suretiyle yapılan her türlü müdahale” (Y2HD-2014149E-20148841K) girer.
Görüldüğü üzere bir müdahalenin “tıbbi” nitelikte olması için cerrahi operasyon hüviyetinde cereyan etmesine gerek yoktur.
Tıbbi müdahale teşhis, tanı ve tedavi amaçlarına yönelen ilaç yazılması, herhangi bir tahlil istenmesi ve tahlilin gerçekleştirilmesi, adli muayeneler, estetik operasyonlar, psikiyatrik müdahaleler, organ bağışı, yardımcı üreme tekniklerinden herhangi birisi veya üreme sağlığına ilişkin herhangi bir uygulamayı da kapsar.
İfade edilen kapsama girmekle tıbbi müdahale olma vasfını kazanmış bir müdahalenin varlığı halinde, sağlık mesleği mensubu ile hekim arasında bu müdahale nedeniyle oluşacak uyuşmazlıklar öncelikli olarak Tıp Hukuku çerçevesinde kalmaktadır.
Yargıya taşınmış olaylarda mevzubahis tıbbi müdahalenin gerekli standartlara uygun olup olmadığı sorusu, tıp bilim ve sanatında uzmanlığı bulunan meslek mensuplarından alınacak bilirkişi raporları ve uzman mütalaaları ile cevaplanmaktadır.
Hatalı Tıbbi Müdahale (“tıbbi malpraktis”, “tıbbi hata”, “doktor hatası”) nedir?
“Malpraktis“; yaygın olarak “tıbbi malpraktis” kavramı kast edilerek kullanılmaktaysa da köken itibarıyla Latince “kötü uygulama” anlamına gelmektedir.
Bu açıdan uygulamada “tıbbi hata“, “tıbbi kötü uygulama“, “doktor hatası“, “tıbbi malpraktis“, “doktorun uygulama hatası” veya “doktorun hatalı müdahalesi” şeklinde adlandırılan tüm olaylarda aslında sağlık mesleği mensuplarının ve bilhassa hekimin/tabibin/doktorun tıbbi standartlara aykırı tıbbi müdahaleleri kast edilmektedir.
Her ne kadar Yargıtay‘ımız bu açıdan “tıbbi hata” kavramını kullanmayı tercih etse de halk arasındaki yaygın kullanım nedeniyle biz bu gibi durumları karşılamak için “doktor hatası”, “tıbbi malpraktis” ve “hatalı tıbbi müdahale” kavramlarını kullanmayı seçmekteyiz.
“Hatalı tıbbi müdahale”, “tıbbi malpraktis” ya da halk arasında yerleşik olarak kullanıldığı şekliyle “doktor hatası”, tıbbi müdahalenin somut olaydaki icra şekli nedeniyle hastalığın tıbbi müdahale olmasaydı izleyeceği seyre göre hasta bakımından daha olumsuz şekilde seyretmesi olaylarını kapsar.
Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları‘nın 13. maddesine göre “tıbbi hata”, bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi, “hekimliğin kötü uygulanması” anlamına gelir.
Dikkat edilmelidir ki Sağlık Hukuku mevzuatına göre, sadece ve sadece tıbbi müdahalelerin mutlak surette şifa ile neticelenmemesi hususu, hekimin/tabibin/doktorun kınanması için yetmez. Burada tıbbi müdahalenin gerçekleştiği “an” açısından ex-ante ve objektif bir değerlendirme ile doktor hatası nedeniyle “doktorun kusuru” olup olmadığı incelenmektedir.
Bu kusur, “doktor hatası nedeniyle maddi manevi tazminat davası” açısından farklı, “doktor hatası nedeniyle ceza hukuku kovuşturması” açısından farklı değerlendirilir.
Dolayısıyla tıbbi malpraktis nedeniyle hak arayan bireylerin veya bu nedenle hukuki takibat altında olan hekimlerin/tabiplerin/doktorların sağlık hukukunda tecrübeli ve sağlık hukukunda faaliyet gösteren avukatlara danışmalarında fayda vardır.
Keza müdahalenin bir pratisyen hekim, asistan hekim (uzmanlık öğrencisi hekim) veya uzman hekim tarafından gerçekleştirildiği hallerde gözetilecek kusur standardı da özellikle ceza hukuku açısından gerçekleştirilen yargılamalarda farklılık arz eder.
Sağlık mesleği mensubu ya da özel olarak hekim/tabip/doktor açısından bir “tıbbi hata” olup olmadığı hususu belirlenirken “tıbbi standartlar” göz önünde bulundurulur.
Sağlık hukuku ile ilgili davalar
Devlet hastanelerinde meydana gelen tedavi hataları ve özel hastanelerinde meydana gelen ya da özel muayenehanelerdeki teşhis ve tedavi sırasında ya da sonrasında oluşan hatalar nedeniyle açılan tazminat davaları adli ve idari yargıda görülmekte ve sonuçlandırılmaktadır.
Hasta-hekim ilişkisi yönünden hükümler
Hasta ile hekim arasındaki ilişki hastanın başvurduğu sağlık kurumuna göre değişmekte olup, özel bir yasa olmadığından genel hükümler uyarınca hasta hekim ilişkisi değerlendirilmektedir.
İster kamuya ait hastanelerde olsun, isterse özel hastanelerde olsun, hasta hekim karşılaşması ne yazık ki taraflar üzerinde olumsuz etkiler yaratmaktadır.
Uygulamada genellikle bir taraf lehine çıkan kararların diğer tarafın mağduriyetine yol açmakta olduğu görülmektedir.
Özel hastaneler ve muayenehanelerin sözleşmesel sorumluluğu
Kamuda çalışan sağlık personeli hakkında doğrudan dava açılamamaktadır.
Özel hastanelerde çalışan doktorlar aleyhine ise adli yargıda dava açılabilmektedir. Bu ayırımın kaynağı kanundur.
Özel hastane ile hasta arasındaki ilişkinin hukuki niteliğine ilişkin gerek öğretide gerekse Yargıtay içtihatlarında konu ile ilgili farklı görüşler bulunmaktadır.
Hasta ve Çalışan Güvenliğinin Sağlanmasına Dair Yönetmelik md. 4’te özel hastanede çalışan tüm sağlık personellerinin ve sağlık meslek grubundan olmasa bile sağlık hizmetinin verilmesine yardımcı olan tüm personelin özel hastane çalışanı olduğu belirtilmiştir.
Özel hastanede çalışan tüm personel, hastaya verilen sağlık hizmeti konusunda 6098 sayılı TBK md. 116 kapsamında özel hastane işletmecisinin ifa yardımcısı konumundadır.
Hastaneye kabul sözleşmesi tedavi için özel hastaneye başvuran hasta veya kanuni temsilcisi ile özel hastane işletmesi arasında kurulan bir sözleşme olup bu sözleşme türünde hasta, özel hastanede yatarak tedavi olmakta ve bu hizmetler karşılığında ücret ödemektedir.
Tanımdan da anlaşılacağı üzere hastaneye kabul sözleşmesinde hasta, özel hastanede yatarak tedavi olmaktadır.
Ayakta tedavi veya poliklinik hizmetleri durumunda bu sözleşmeden bahsetmek mümkün değildir.
Hastaneye kabul sözleşmesinde özel hastanenin hastanın hastalığının teşhis edilmesi ve tedavisi, özen ve sadakat yükümlülüğünün yerine getirilmesi, hastanın aydınlatılması ve rızasının alınması, hasta ilgili kayıtların tutulması ve sır saklanması borçları bulunmaktadır.
Bu sözleşmenin kurulması ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun (TŞSTİDK) gereği tıbbı müdahale etme yetkisi özel hastanelerin denetiminde doktorlar, diş hekimleri, ebeler, hemşireler, diş protez teknisyenleri ve sağlık memurlarına verilmiştir.
Hastaneye kabul sözleşmesi de hasta ve özel hastane arasında tarafların birbirine uygun irade beyanları doğrultusunda ve sözleşme serbestisi ilkesi dâhilinde kurulur.
Yargıtay birçok kararında hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkinin kaynağını vekâlet sözleşmesine dayandığını belirtmiştir.
Antalya Bölge Adliye Mahkemesi bir kararında hekimin hastasına karşı vekâlet ilişkisinden doğan özen borcuna aykırı davrandığını belirterek uyuşmazlığa vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulamıştır.
Özel hastane ile hasta arasındaki sözleşmede hastanın özel hastaneye başvurarak ayakta tedavi olması durumunda taraflar arasında vekâlet ilişkisi kurulmuş demektir.
Fakat yatarak tedavi durumu mevcut ise tıbbi teşhis ve tedavi konusunda yine aynı şekilde vekâlet ilişkisi kurulurken özel hastanenin diğer edimleri olan barınma, temizlik, banyo gibi konulardaki tarafların arasındaki sözleşme ilişkilerinin ne olacağı konusu tartışmalıdır.
Hastaneye kabul sözleşmesinde asli unsurunun vekâlet sözleşmesi olması ve ayakta tedavi durumunda hasta ile özel hastane arasında vekâlet ilişkisinin kurulması hususu birlikte değerlendirildiğinde 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun md. 3/1-1 hükmüne göre vekâlet sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklar yine bu kanun kapsamında değerlendirilecek ve aynı kanunda yer alan md. 13’e göre ayıplı hizmet hükümleri kapsamında çözüme kavuşturulacaktır.
Doğrudan yaşam hakkı ile bağlantısı olan sağlık hakkı devletin koruması altındadır.
Her ne kadar günümüzde özel hastaneler yaygınlaşıyor ve bu hastaneler kâr amacı güderek hareket ediyor olsa da özel hastanelerin faaliyetleri kamusal niteliktedir.
Günümüzde özel hastaneye başvuran hasta ile özel hastane arasında kurulan hukuki ilişkinin niteliği tartışmalı bir konudur.
Hastanın hastaneye yatmadan sadece ayakta tedavi olması durumunda özel hastane ile hasta arasında vekâlet ilişkisinin varlığından söz edilmektedir.
Aynı şekilde hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişki de gerek öğretide gerekse Yargıtay içtihatlarında vekâlet ilişkisi olarak tanımlanmıştır.
Hekimler ve özel hastaneler gerek vekâlet sözleşmesi hükümleri gereği gerekse özel yasa hükümleri gereği hastaya tedavinin sonucunu garanti edemezler. Ancak günümüzde oldukça sık karşımıza çıkan estetik ameliyatı gibi bazı operasyonlarda hekimler tarafından tedavi sonucunun hastaya garanti edildiği görülmektedir. Bu durumda hekimin veya özel hastanenin aydınlatma yükümlülüğünü ihlal ettiği kabul edilmelidir.
Yargıtay bazı içtihatlarında tedavi amacı gütmeyen ve zorunlu olmayan bazı durumlarda TBK’da belirtilen eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirtmiştir.
Eğer hasta, özel hastanede yatarak tedavi görüyorsa bu durumda taraflar arasında hastaneye kabul sözleşmesi varlığından bahsetmek gerekir.
Bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesi haricinde özel hastane hem tıbbi teşhis ve tedavi borcu altına girmekte hem de barınma, oda tahsisi gibi birçok edimi de üstlenmektedir.
Bu durum da bu sözleşmenin karma sözleşme olduğunu göstermektedir.
Hastaneye kabul sözleşmesinde asli edimin tıbbi teşhis tedavi olduğu kabul edilmelidir ve öncelikli olarak vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanmalıdır. Ancak öğretide baskın olan saf olmayan imtisas görüşüne göre vekâlet sözleşmesi hükümleri yanı sıra somut durumun mahiyetine göre diğer edimlere ilişkin hükümler kıyasen uygulanabilir.
Estetik amaçlı sözleşmeler
Estetik amaçlı müdahalelerle ilgili davalar adli yargıda görülmektedir.
Bu tür müdahaleler eser (istisna) sözleşmesi kapsamında değerlendirilmekte ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanmaktadır.
Tıbbi Müdahale; Tıp mesleğini icraya yetkili bir kişi tarafından, doğrudan veya dolaylı tedavi amacıyla gerçekleştirilen işlemlerdir.
Türkiye sınırları dahilinde tıbbi müdahalede bulunabilmek, yani hekimlik yapabilmek için 1928 tarihli 1219 sayılı Tababet ve Şuabat-ı San’atlarının Tarz-ı İcrasına Dair Kanun‘da (TŞSTK) sayılan şartlara sahip olmak gerekmektedir.
Aynı kanunun 3. maddesine göre ise “cerrahi ameliyeleri” yapabilmek için uzmanlık diplomasının olması şarttır.
TŞSTK-m.3: Yukarıdaki maddelerde zikredilen tabip diplomasını ve fenni, cerrahi veya şuabatında ihtisas sahibi olduğuna dair işbu kanunun tarifleri dairesinde vesaiki lazimeyi haiz olmıyan hiç bir kimse hiç bir ameliyei cerrahiye icra edemez.
Sağlık amacı ile vücut bütünlüğüne yapılan müdahalenin hukuka uygun olabilmesi ve “tıbbi” olarak değerlendirilebilmesi için taşıması gereken dört temel unsur bulunmaktadır. Bu unsurları taşımayan tıbbi müdahaleler kural olarak hukuka aykırı sayılmaktadır. Bu unsurlar;
1. Tıbbi bir zorunluluk (endikasyon) bulunmalı,
2. Tıbbi müdahale yasaya uygun yapılmalı,
3. Tıp mesleğini uygulamaya yetkili kişilerce yapılmalı,
4. Tıbbi müdahaleye hastanın rızası olmalıdır.
Hekim ile hasta arasında önceden kurulmuş bir sözleşme varsa, ortaya çıkacak uyuşmazlık bu sözleşmeye göre; sözleşme yoksa, haksız fiile ait yasal düzenlemelerle çözülmeye çalışılır.
Her iki durumda da sorumluluğun kurucu unsuru “kusur” olduğundan, yapılan tıbbi girişimler sonucu oluşan zarardan hekimi sorumlu tutabilmek için hekimin kusurlu olması gerekir.
Hekim ile hasta arasında kurulan hukuki ilişkinin niteliği genel olarak “vekalet sözleşmesi” olarak kabul edilir. Buna karşılık güzellik amacıyla yapılan tıbbi girişimler ise “eser sözleşmesi” kapsamında değerlendirilmektedir.
Bu iki sözleşme arasındaki ayırt edici fark eser sözleşmesinde sonuç garantisi verilmesidir.
Hekimin belirli bir sonucu ve tedaviyi taahhüt ederek eser sözleşmesi yapabileceği, estetik ameliyatlarda da hekimin sonucu taahhüt ettiğini, bu nedenle estetik ameliyatların eser sözleşmesine konu olabileceği ileri sürülür.
– Tıp biliminin ve uygulamada yararlanılan teknik araçların gelişmesi, hekimin bazı müdahalelerde sonucu taahhüt edebilmesine imkân sağlamıştır. Bu nedenlerle tıbbî müdahalenin türü, bir eser meydana getirilmesine veya bir sonucun taahhüt edilmesine uygunsa (estetik ameliyatlar), bu işlem eser sözleşmesi sayılmalıdır.
Bu tür müdahalelerde eser sözleşmesine dayanmak, hastanın haklarını daha kolay koruyabileceği “ayıba karşı tekeffül” hükümlerinin uygulanmasını da sağlar. “Ayıba karşı tekeffül” hükümlerinin uygulanması demek, hastanın tazminat talebinden başka, onarım, sözleşmeden dönme ve bedelin indirilmesi gibi seçimlik haklarının da olması demektir.
Tedavi amaçlı sözleşmeler
Tedavi sözleşmeleri, genellikle hasta ve hekim arasında, herhangi bir şekil şartına tabi olmadan, hastanın tedavi amacıyla hekime başvurması ile işin icrası mesleğin icabından olduğundan hekim hastanın bu icabını derhal reddetmedikçe kendiliğinden kurulur. Tedavi sözleşmeleri, hekimlerin hukuki ve cezai sorumlulukları konusunda halkın ve hekimlerin bilinçlenmesi nedeniyle ülkemizde yazılı olarak akdedilmeye başlanmış, tedavi sözleşmelerinin kapsamı ise genişlemiştir. Her ne kadar yazılı sözleşmeler birer ispat vasıtası olarak kabul edilip yargılamalar sırasında hakimler tarafından kabul görüyorsa da hekimlerin kanundan doğan sorumlulukları saklıdır. Doktrinde de çoğunlukla doktor ile hasta ilişkisinin vekâlet akdi olduğu konusunda görüş birliği bulunmaktadır.
Sözleşmeler içerdiği hususlara göre çeşitli olarak nitelendirilebilir. Her somut olayın özellikleri, sözleşmenin konusu ve yanların gerçek amaçları, durumun isterileri ve gerekleri göz önünde tutulup incelendikten sonra, belli yönde çalışmanın mı, belirli bir kişiye bağlı olarak çalışmanın mı yoksa bir bütün olarak eserin ortaya çıkarılmasının mı söz konusu olduğu saptanmalı ve varılacak sonuç çevresinde sözleşme ilişkisinin niteliği belirlenmelidir. Görüldüğü gibi tedavi sözleşmesi, tarafların sözleşmeye getirdikleri hükümlere göre farklılıklar göstermektedir. Genel olarak, içerdiği hususlar bakımından vekalet sözleşmesine benzemekte olsa da hizmet ve eser sözleşmesi kapsamında da değerlendirebileceğimiz hekimlik sözleşmeleri yapılabilmektedir.
Vekil işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur.
Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurunda bile sorumludur. (BK.nun 321/1 md.)
Bu nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.
Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır.
Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.
Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir.
Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir.
Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor ,,,
Sözleşmesel sorumluluğun koşulları
Sözleşme, Türk Borçlar Kanunu birinci maddesinde “Sözleşmenin kurulması” başlığı altında “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir.” şeklinde tanımlamıştır.
Genel manada sözleşme iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile kurulan çift taraflı bir hukuki işlemdir.
Sözleşmeden doğan sorumluluğun şartları;
- Borçlunun borca aykırı davranması,
- Zararın doğması,
- Aykırı davranış ile zarar arasında uygun illiyet bağı bulunması
- Kusur.
Sözleşmeden doğan borç ilişkileri, asli edim ve yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlülükleri içermektedir. Borçlu bu yükümlülüklere uygun hareket etmek ve bunların gereklerini yerine getirmek zorundadır.
Borç ilişkisinden ve özellikle sözleşmeden doğan bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi aynı zamanda borçlunun borca aykırı davranması hâlini oluşturmaktadır.
Borca aykırı davranış aynı zamanda sözleşmenin ihlali niteliğinde olup
- Kusurlu ifa imkânsızlığı (borcun hiç ifa edilmemesi),
- Temerrüt veya
- Gereği gibi ifa etmeme
olarak karşımıza çıkmaktadır.
Sözleşmeden doğan sorumluluktan bahsedilebilmesi için öncelikle borca aykırılığın sonucunda alacaklının hukukça korunan değerlerinde iradesi dışında bir zararın meydana gelmesi gerekir.
Borca aykırılık nedeniyle doğan zarar;
- Maddi veya
- Manevi zarar
şeklinde ortaya çıkabilir.
Maddi zarar, alacaklının mal varlığının hâlihazır fiili durumu ile borca aykırı davranış olmasaydı göstereceği durum arasındaki farktır.
Bu itibarla maddi zarar;
- Fiili zarar,
- Yoksun kalınan kâr
olmak üzere iki unsurdan oluşur.
Fiili zarar ya malvarlığının aktif kısmında gerçek bir azalmanın meydana gelmesiyle ya da pasifteki borçların artmasıyla gerçekleşir.
Yoksun kalınan kâr ise, borca aykırı davranış olmasaydı alacaklının malvarlığının göstereceği artışı ifade eder.
Zararın belirlendiği tarihe kadar gerçekleşmiş olan zarara mevcut zarar denir.
Zararın belirlendiği tarihe kadar henüz gerçekleşmemiş olan fakat başka bir maddi olgu eklenmeksizin olayın normal gelişimine uygun olarak gerçekleşmesi beklenen zarar ise müstakbel zarardır.
Ayrıca henüz mevcut olmayan fakat riskli bir olgunun ilavesi ile gelecekte gerçekleşme ihtimali olan zarar ise muhtemel zarardır.
Hukuk düzeni kural olarak mevcut zararın tazminini düzenlemiş, ancak bazı durumlarda, örneğin ölüm hâlinde destekten yoksun kalma zararı gibi müstakbel zararın tazminini de düzenlemiş bulunmaktadır.
Buna karşılık muhtemel zararda ise riskli olgu gerçekleşmedikçe zararın tazmini mümkün değildir.
Sözleşme dışı sorumlulukta olduğu gibi sözleşmeden doğan sorumlulukta da uygun illiyet bağı borçlunun sorumluluğunun kurucu unsurlarının birini oluşturur.
Borca aykırı davranış ile gerçekleşen zarar arasında uygun illiyet bağı, olayların olağan akışına ve hayat tecrübesine göre, borca aykırı davranışın meydana gelen sonucu oluşturmaya elverişli olmasıdır.
Uygun illiyet bağı, sorumluluğu, borçlu bakımından öngörülebilir risklerle sınırlamaktadır.
İlliyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin kendi kusuru veya üçüncü kişinin kusuru nedeniyle kesilebilir.
Aynı zamanda sorumluluktan kurtulma sebebi olan bu üç sebep, sadece sözleşme dışı sorumlulukta değil sözleşmeden doğan sorumlulukta da kabul edilmektedir. Her üç sebep açısından da, illiyet bağının kesildiği iddiası, sorumlu kişiler tarafından açıkça ispatlanmadıkça kabul edilmemelidir.
Sözleşmeden doğan sorumluluğun kurucu unsuru olan kusur; borçlunun mensup olduğu sosyal ve mesleki çevrede yaşayan standart ve normal borçlu tipinin davranışından sapan hukuk düzeninin kınadığı, onaylamadığı bir davranıştır.
Bu itibarla benzer işlerde benzer kişiler tarafından gösterilmesi gerekli özeni göstermeyen borçlu kural olarak kusurludur.
Gösterilmesi gereken özenin derecesini, borçlunun kendi işlerinde göstermeyi âdet edindiği özen ile makul ve dürüst bir borçlunun benzer işlerde göstereceği özen belirlemektedir.
Öte yandan sözleşmeden doğan sorumlulukta zarar ve illiyet bağının ispatı alacaklının üzerinde iken; kusuru ispat yükü alacaklının üzerinde değildir.
Sözleşme dışı sorumluluğun aksine burada borçlunun kusursuzluğunu ispat etmesi gerekmektedir.
Dolayısıyla borçlu, sözleşmenin ihlalinde kendisine hiçbir kusurun yükletilemeyeceğini, zararlı sonucun meydana gelmemesi için durumun gerekli kıldığı her türlü önlemi aldığını ispat edemezse beklenmedik bir olay sonunda meydana gelen zarardan dahi sorumlu olur.
Bankalar, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı ve katılım fonlarını sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlardır.
Bankalar sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar.
Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir.
O hâlde, bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, hafif kusurlarından dahi sorumludurlar.
Ayrıca bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmeler de geçerli değildir. Zira sorumsuzluk sözleşmesi hükümlerine sınırlama getiren TBK 115/3 ve 116/3. maddeleri gereğince, özel kanun ile kuruldukları ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanındığı için bankaların, hafif kusurlarından dolayı ortaya çıkan sorumluluğunu kaldıran sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır.
Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 18/2. maddesi gereğince; tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Ancak bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklılık arz etmektedir.
Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır.
Özellikle birer itimat kurumu olan bankaların, aldıkları mevduatları ve kendilerine teslim edilen kambiyo senetlerini koruma yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekmektedir.
Bazı durumlarda ise zarar doğurucu eylem hem borca aykırılık hem de haksız fiil teşkil edebilir. Başka bir deyişle borçlunun zarar görenle arasındaki sözleşmeye aykırı davranışı aynı zamanda genel bir davranış kuralının da ihlâlini teşkil etmekteyse, aynı olayda hem sözleşmeden doğan sorumluluk hem de haksız fiil sorumluluğu söz konusu olacaktır.
Açıklanan durumun varlığı hâlinde Türk hukukunda hâkim olan görüş bu iki sorumluluğun yarışması (hakların telâhuku) görüşüdür.
Hakların yarışmasında, zarar görenin tazminat istemini isterse sözleşmenin ihlâli isterse haksız fiil hükümlerine dayandırma yönünde bir tercih hakkının bulunduğu; dayanılan hukukî sebep açıkça belirtilmediyse, hâkimin önüne gelen olay bakımından hangi sorumluluk hâli zarar gören lehine ise o hükümleri bir bütün olarak uygulaması gerektiği kabul edilir.
Özen borcu
İş görme sözleşmelerinden biri olan vekalet sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu’nun 502-514. maddeleri arasında düzenlenmiştir, bu nedenle tipik bir sözleşme türüdür ve uygulamada da sıklıkla kullanılmaktadır.
Vekil ile vekalet veren arasında düzenlenen vekalet sözleşmesinde, vekil vekalet verenin, sözleşmenin şartlarına uygun olarak belirli bir işini yürütmeyi veya belirli hizmetleri sağlamayı üstlenmektedir.
Bununla birlikte, ücret sözleşmenin esaslı unsurlarından olmayıp, taraflar vekilin hizmetleri için bir ücret tayin edip-etmeme seçeneğine sahiptirler.
Bu çerçevede ücret alsın ya da almasın, vekilin her zaman birtakım borçları söz konusudur ve bu borçlarından birini de özen borcu teşkil etmektedir.
Türk Borçlar Kanununda İşçinin, yüklendiği işi özenle yerine getirmesi öngörülmüştür (m. 396/I).
Özen borcu, işçinin temel edim yükümü olan işin tam olarak ifasını sağlayan her türlü dikkat ve itinayı göstermesi, yapılan işin gerektirdiği nitelik ve yetenekleri gerektiği şekilde kullanmasıdır.
Özen derecesinin tespitinde yapılan işin gerektirdiği ve işçinin sahip olduğu nitelik ve yetenekler, sözleşmelerdeki özel düzenlemeler, işçinin aldığı ücret düzeyi, işin tehlikeli ve zarara yatkın olup olmaması gibi hususlar göz önüne alınır.
Özen borcunun ihlali halinde iş sözleşmesinin işverence haklı veya geçerli nedenle feshi ve işverenin uğradığı zararın tazmini söz konusu olabilir.
Kuşkusuz özen borcunun ihlalinde kusur (kasıt veya ihmal) önemli bir unsurdur. Bu nedenle işçinin kusurunun bulunmadığı hallerde özen borcuna aykırılıktan söz edilemez.
İşçinin kusuru yanında işverenin veya üçüncü kişinin kusuru zararın ortaya çıkmasına veya artmasına sebep olmuşsa işçinin sorumluluğu kısmen veya tamamen ortadan kalkabilir.
Hekimin sözleşmeden doğan edim borcunu ihlal etmesi, edim borcunun ihlali yani borca aykırılık ya hiç ifa etmeme veya gereği gibi ifa etmeme, halleri özen borcu şeklinde değerlendirmektedir.
Özen borcu TBK.nın vekalete ilişkin hükümlerinden kaynaklanmaktadır. Vekil, (Doktor) vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur.
Hekimden beklenen objektif özen yükümlülüğü, ülkenin sağlık koşullarına göre gösterebileceği normal tedbir ve dikkattir. Hekimin tedavi yöntemlerinden bu veya diğerini seçmesi yada genelde uygulanan yöntemden ayrılması, her zaman tıbbi müdahale hatası olarak kabul edilemez.
Önemli olan o uygulanan yöntemin tıbbın kabul ettiği bilimsel bir yöntem olmasıdır.
Tedavinin araç ve yöntemini seçmek, asli olarak hekimin taktirindedir. Bu konuda da bilirkişi görüşü önem taşımaktadır.
Özel hastaneler ve muayenehanelerle ilgili yasal düzenlemeler
Bu konuda pek çok düzenleme bulunmaktadır. Bunların başında, Türk Borçlar Kanunu ve Medeni Kanun gelmektedir. Bu kanunlar temel kanunlardır. Ne var ki, 2003 yılında kabul edilen AVRUPA BİYOTIP SÖZLEŞMESİ de iç hukukumuzun bir parçası olmuş ve hukuk düzenimizde ye almıştır.
Diğer yandan, Borçlar Kanunu değişmiş ve 818 Sayılı Borçlar Kanunu yürürlükten kaldırılarak 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu getirilmiştir.
Bu düzenlemelerin dışında mevzuatta çok sayıda düzenleme mevcuttur. Hususi hastaneler kanunu, yönetmeliği ve tüzüğü, Tababat ve Şubabatın tarzı icrasına dair Kanun, nüfus kanunu, rahim tahliye tüzüğü, hekim etiği, ve benzeri pek çok düzenleme mevcuttur.
Türk Borçlar Kanunumuza (TBK.nun 506) göre;
- Vekil, vekalet borcunun bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hallerde vekil, işi başkasına yaptırabilir.
- Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekalet verenin haklı menfaatlerinin gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.
- Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğun belirlenmesinde, Benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.
Objektif kıstas
Öğretide, kanuni düzenleme ile sorumluluğun belirlenmesinde objektif kıstas konulduğu kabul edilmiş ve düzenleme olumlu bulunmuştur.
Biyotip sözleşmesi
Sözleşme, biyolojik ve tıbbi alanlardaki gelişme ve ilerlemelerin kötüye kullanılmasına karşı alınan bir dizi ilke ve yasaklarla insan onurunun, haklarının ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik yasal bağlayıcılığı olan ilk uluslar arası metindir.
Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. (Bağlantı adresi: Biyoloji Ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları Ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları Ve Biyotıp Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun)
Bu sözleşmenin;
“Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler”,
Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.”
denilmektedir.
Bu düzenleme de Türk Borçlar Kanunu’nun 506. maddesi ile paralellik arzetmektedir.
Özellikle BİYOTIP SÖZLEŞMESİ, yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almakta ve yaşam kalitesinin yükseltilmesini amaçlamaktadır.
Bu hükümler dışında sözleşmede rıza ve doku nakli ile ilgili pek çok düzenleme bulunmaktadır.
Haksız Fiil Sorumluluğu-Sözleşme Sorumluluğu
Haksız fiil sorumluluğunda, hukuka aykırı fiile doğrudan maruz kalmayan; sözleşmeden doğan sorumlulukta ise, sözleşmeye taraf olmayan üçüncü kişinin zararının tazmin edilmesini talep edip edemeyeceği yansıma zararı sorununun özünü oluşturur.
Başkasına zarar vermeme (neminem laedere) gibi genel bir yükümlülüğü ihlâl eden veya ifa etmeyi taahhüt ettiği edimi yerine getirmeyen kişi bu eylemleri sonucu verdiği zararı giderme borcu altındadır.
Genel bir davranış kuralına uyulmaması halinde haksız fiil sorumluluğu, borca aykırılıkta ise borca aykırı davranıştan sorumluluk başka bir ifadeyle; sözleşmesel sorumluluk tazminat borcunun kaynağı olarak ortaya çıkar.
Sorumluluk hukukunun temelini oluşturan unsurların en önemlilerinden bir tanesi de zarar kavramıdır.
Haksız fiil sorumluluğu alanında zarar yoksa haksız fiilden de söz edilemez. Zira zarara yol açan eylem hukuka aykırı sayılmasa (BK.m.52/f.3; YBK.m.63) veya kusur isnad edilemeyecek bir kimsenin fiili dolayısıyla bir zarar ortaya çıksa bile (BK.m.54; YBK.m.65) hakkaniyet gerektiriyorsa tazminat sorumluluğu doğabilir.
Haksız fiil sorumluluğu, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş bir kavramdır. Haksız fiil, bir kimsenin kusuru ile başka bir kimsenin zarara uğraması anlamına gelen hukuka aykırı bir eylemdir.
Hukuk sistemi, hukuka aykırı olarak bir kimseye zarar veren kimsenin, ortaya çıkan zararı karşılamasını öngörmüştür.
Haksız fiil sorumluluğu, hukuka aykırı olarak bir kimsenin mal ya da şahıs varlığında zarar doğmasına sebep olan kişinin, zararı tazmin etmesini amaçlar.
Zarar; genel olarak, bir kimsenin malvarlığında rızası dışında meydana gelen azalma olarak tanımlanabilir.
Ancak yapılan bu tanımlama, maddi zarara ilişkin olarak değerlendirilmelidir. Oysa haksız fiil sorumluluğunda veya sözleşmeden doğan sorumlulukta ortaya çıkan zarar her zaman maddi zarar ile sınırlı kalmayabilir; manevi zarar şeklinde de ortaya çıkabilir.
Haksız fiil sorumluluğunda zarar mutlak hak ihlâli şeklinde meydana gelir. Bu sebeple kişivarlığı mutlak hakkı olan kişilik hakkı değerlerinin ihlâli dolayısıyla ortaya çıkan manevi zarar da tipik haksız fiil zararıdır.
Haksız fiil sorumluluğunda kural, üçüncü kişilerin uğradıkları zararın değil, doğrudan zarar gören mağdurun zararının tazmin edilmesidir. Bu ana kuralın yanında, haksız fiil sorumluluğu kapsamında meydana gelen zarar ile zarara sebebiyet verdiği iddia edilen eylem arasında illiyet bağının varlığı, eylemin hukuka aykırı olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği ve zarar verenin kusurlu olup olmadığı, tazminat sorumluluğunun belirlenmesi açısından büyük önem taşımaktadır.
Zira sadece bu şartların varlığı halinde haksız fiil sorumluluğunda tazminat yükümlülüğünden bahsedilebilir.
Uygulamada kamudaki sağlık hizmeti yönünden haksız fiile ilişkin hükümler uygulanmakta iken özel hastanelerde yapılan muayene ve müdahalelerde ise vekalet sözleşmesi hükümleri uygulanmaktadır. Tabi ki bu durumda her iki sorumluluk yönünden farklı noktalar bulunmaktadır. Bunlar;
a-Husumet
Haksız fiilde, dava idari yargıda açılmakta ve sadece kamu (Sağlık Bakanlığı yada ilgili üniversite rektörlüğü) hasım gösterilmektedir. Oysa Sözleşme ilişkisinde, hastane yönetimi yanında doktor da davalı gösterilebilmekte, ayrıca dava adli yargıda görülmektedir.
b-Zamanaşımı
Haksız fiilde zamanaşımı İki (2) yıl olmasına karşın sözleşme ilişkisinde zamanaşımı Beş (5) yıldır. Bunun yanı sıra açılmış (derdest) bir ceza davası var ise her iki halde de zamanaşımı süresi ceza mevzuatında öngörülen zamanaşımı kadardır.
c-Kusur indirimi
Haksız fiilde TBK’nın kusur indirimine ilişkin hükümleri uygulanmakta (BK.nun 43 ve 44. mad) iken idare kusur oranında sorumlu olmaktadır.
Sözleşme ilişkisinde ise kusur indirimi yapılamamaktadır. Tazminatın tamamından davalı doktor yada hastane işleticisi sorumlu tutulmaktadır.
d-Sorumluluğun kaynağı
Haksız fiilde sorumluluğun kaynağı BK.nun 49. ve devamı maddelerindeki hükümler olmasına karşın sözleşmesel sorumlulukta BK.nun 502. ve devamı maddelerindeki hükümlerdir
Kısacası; Sözleşmeler içerdiği hususlara göre çeşitli olarak nitelendirilebilir. Biz bu çalışmamızda hekimlik sözleşmesinin hukuki nitelendirilmesini bu sözleşmeyle yakından ilgisi bulunduğunu düşündüğümüz iş görme borcu doğuran sözleşmeler kapsamında yapmaya çalıştık. Her somut olayın özellikleri, sözleşmenin konusu ve yanların gerçek amaçları, durumun isterileri ve gerekleri göz önünde tutulup incelendikten sonra, belli yönde çalışmanın mı, belirli bir kişiye bağlı olarak çalışmanın mı yoksa bir bütün olarak eserin ortaya çıkarılmasının mı söz konusu olduğu saptanmalı ve varılacak sonuç çevresinde sözleşme ilişkisinin niteliği belirlenmelidir. Görüldüğü gibi tedavi sözleşmesi, tarafların sözleşmeye getirdikleri hükümlere göre farklılıklar göstermektedir.
Genel olarak, içerdiği hususlar bakımından vekalet sözleşmesine benzemekte olsa da hizmet ve eser sözleşmesi kapsamında da değerlendirebileceğimiz hekimlik sözleşmeleri yapılabilmektedir.
Anahtar Terimler
Defansif tıp, sorumluğun ceza boyutu, sorumluluğun sigorta boyutu, kamu hastaneleri ve özel hastane ayırımı, tazminat davaları ve tutarları, malpraktis-komplikasyon ayırımı, aydınlatılmış onam (rıza)-tedavi ve estetik ayrımı.
