Şahıs varlığı zararı nedir?
Şahıs varlığı hakları; Değeri para ile ölçülemeyen, başkasına devredilemeyen ve mirasçılara geçmeyen, şahsın daha çok manevi dünyasına ilişkin olan ve mutlak hak niteliğini taşıyan haklarıdır.
Zarar; En geniş tanımıyla, bir kimsenin mal ya da şahıs varlığında meydana gelen eksilmeyi ifade eder. Kişi, yalnızca maddi açıdan değil, manevi açıdan da gözle görülmeyen, soyut olarak duygusal bütünlüğünde meydana gelecek şekilde de zarara uğrayabilir.
Şahıs hakları nelerdir?
Kişisel haklarımız, fiziki ve ahlaki bütünlüğümüzü korur ve kişilerin kendi düşünce, din ve inançlarını korumalarına izin verir. Şahıs varlığının alanına dahil olan bu haklar başlıca; Eşitlik ve özgürlük hakkı, düşünce ve ifade özgürlüğü, dini vecibelerini yerine getirme özgürlüğü, işkence görmeme ve öldürülmeme hakları gibi haklardır.
Şahıs varlığı zararları
Şahıs, hak ehliyeti olan varlık olarak tanımlanmaktadır.
Şahıs varlığı maddi bir kavramla ölçülemeyen ve manevi anlamda değer teşkil eden, şahısların sahip olabileceği isim, onur, saygınlık, kimlik, özel yaşam gizliliği, kişisel değerler gibi özelliklerin sahip olabileceği bir kavramdır.
Şahıs varlığı, bir kimsenin sahip olduğu şahsi değerleri, kimliğini oluşturan nitelikleri, bir kişinin şeref, onur ve vücut bütünlüğünü kapsamına almaktadır.
Hukuka aykırı eylem sebebiyle ortaya çıkan bir zarar türü ise şahıs varlığına yönelik ortaya çıkan zararlardır.
Örneğin: kira bedeli sebebiyle anlaşmazlık yaşayan kiraya verenin kiracının şahsına ve ailesine hakaret etmesi, şerefine yönelik iftirada bulunması.
Hukuka aykırı eylemler kişinin kimliğine, şerefine ve onuruna yönelik olabileceği gibi malvarlığına yönelik haksız eylemler de olabilir. Bu başlık altında şahıs varlığına yönelik haksız eylemler ele alınacaktır.
Şahıs varlığı çeşitleri
Şahıs varlığının uğradığı zararlar iki kategoride ele alınmaktadır.
Şahıs varlığı kapsamında olan maddi unsurlara zarar verilmesi ve manevi değerlere zarar verilmesi şeklinde iki başlık altında incelenir. Kişinin bedeni üzerindeki tasarrufları, vücut bütünlüğü o kişinin maddi unsurlarını oluştururken kişinin ruhsal bütünlüğü, şerefi, onuru ve kimliği onun manevi değerler bütününü oluşturmaktadır.
Şahıs Varlığının Uğradığı Bedensel Zarar ve Ölüm Hali
Şahıs, mevcut hukuk düzeni içerisinde korunan ve kendisine borç altına girme, tasarruf edebilme hakları tanınan varlıktır.
Şahıs olabilme kabiliyetine gerçek kişiler ve tüzel kişiler sahiptir.
Şahıs varlığını oluşturan temel değerlerin bütünün parçası maddi yapısıdır.
Bu yapının korunması gerek vücut bütünlüğü olsun gerek maddi formu ve yapısı olsun gerekse maddi varlığının kabul edilmesidir.
Haksız fiil sonucunda şahıs varlığında maddi bir zarar meydana gelebilir.
Örneğin: trafik kazası sonucu yolcuların ölümü, yerleri temizleyen görevlinin güvenlik önlemi almaması sonucunda ıslak zeminde kayarak kolunu kıran müşterinin gördüğü zarar vücut bütünlüğüne verilmiş bir zarardır.
Türk ve İsviçre Hukukunda hâkim olan ve Federal Mahkeme tarafından kabul edilmiş bulunan “objektif teoriye” göre hukuk düzeninin, kişilerin mal varlığını veya şahıs varlığını korumaya yönelmiş yazılı veya yazılı olmayan kurallarına aykırı fiiller hukuka aykırı fiillerdir.
Haksız fiil sonucunda gerçekleşen zararın tazmin edilebilmesi için tüm unsurların bir arada bulunması gereklidir.
Hukuka aykırı eylem ile zarar arasında illiyet bağının bulunması şarttır. İlliyet bağı kurulamaz ise oluşan zararın tazmin edilme talebi de mümkün değildir. Uygun illiyet bağının bulunması gerçekleşen hukuka aykırı eylemin genel hayat tecrübesine, olayların normal akışına göre bir zarara sebep olmasıdır.
Haksız fiil sonucu yapılan bir eylemde kusur bulunmalıdır. Kusur hukuka uygun olmayan, hukuk düzeninin kınadığı bir irade veya irade noksanıdır.
Hukuka aykırı sonucu istemeyen veya hukuka aykırı sonucu önlemek için gerekli iradeyi göstermeyen kimse kusurludur.
Şahıs varlığının uğradığı haksız fiil sonucunda maddi bütünlüğünü ve varlığını zarara uğratan halleri bulunmaktadır.
Bunlar şahıs bütünlüğü ve varlığına bir tehdit oluşturmakla beraber varlığın ortadan kalkması sonucunda da oluşan zararlardır.
Beden Tamlığının İhlali
Şahıs varlığı zararları içerisinde yer alan bedensel zararlara yönelik olarak bu kavramın geniş yorumlanması gereklidir.
Beden, kişinin vücut bütünlüğünü maddi bir yapı olarak ifade edebilir ancak bununla birlikte kişinin ruhunu barındıran, hayatta kalmasını ve yaşamaya devam etmesini sağlayan tutarlılık içerisinde olması gereken bir değeri de ifade etmektedir.
Bedensel zararlara yönelik olarak bir düzenleme TBK m. 54’dür. Buna göre bedensel zararlar özellikle şunlardır:
(1) Tedavi giderleri,
(2) Kazanç kaybı,
(3) Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar,
(4) Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.
Bu düzenleme dar anlamda bedensel zararları açıklamaktadır. İsviçre Borçlar Kanunu m. 46 düzenlemesi ile uyumlu bir düzenlemedir.
Bedensel bütünlüğün ihlali halinde zararın telafisi bu hasarın iyileştirilmesi, önceki hale getirilmesi, vücut fonksiyonlarının işlevselliğinin sağlanması amaçlanır.
Tedavi süresince uğranılan kazanç kaybı, keza çalışma gücünün tamamen veya kısmen kaybından dolayı uğranılan kazanç kaybı bu düzenlemede belirtilen ikinci bir unsurdur.
Çalışma gücünün kaybı geçici olabileceği gibi sürekli de olabilir.
Sürekli iş gücü kaybında haksız fiilin hiç vuku bulmadığı faraziyesine göre önce zarar görenin muhtemel çalışma süresi ile pasif dönemler içindeki muhtemel kazancın toplam tutarı hesaplanır.
Bedensel zarara uğrayan kimsenin desteğinden yoksun kalanlar bu zararlarının tazmini, hukuka aykırılık bağı bulunmadığından, haksız fiil sorumlusundan talep edemezler. Bu tür zararlar ölüm halinde istenebilir.
Zarar görenin başkasının yardımında muhtaç kalması halinde brüt asgari ücret üzerinden bakıcı gideri hesaplanır.
Ancak bakıma muhtaç davacıya aile birliği içinde bakılması, evli ise eşin yardım yükümlülüğünün bulunması da dikkate alınır ve buna göre zarar miktarında belli bir oranda indirim yapılır.
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanan tedavi giderleri dışında, tedavi amacına yönelik başka harcamaların da tazmini talep edilebilir.
Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar ele alınan üçüncü unsurdur.
Çalışma gücünün kaybı da ekonomik gelişmenin zorlaşmasına yol açar. Ancak burada kastedilen bedensel olarak çalışma gücü kaybı dışındaki bir sebeple ekonomik olarak kayba uğramaktır. Örneğin: haksız fiil sebebiyle aşırı derecede yüz estetiği bozulan veya uzuv kaybına uğrayan bir kişi, bedensel olarak çalışma gücünü kaybetmesinden ziyade, görüntüsü itibariyle iş bulmakta zorlanabilir.
Eğer bedene yapılan saldırının sonuçları hüküm verileceği sırada yeterli bir kesinlikle tespit edilemiyorsa, o takdirde hâkim kararın kesinleşmesinden başlayarak iki yıl içinde tazminat hükmünü değiştirme yetkisini saklı tutabilir. Örneğin: ameliyattan beklenen iyileşmenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin henüz belli olmaması ve bunun için belli bir sürenin geçmesinin gerekmesi durumunda, hâkim bu süreyi dikkate alarak hükmünü değiştirme yetkisini saklı tutabilir.
Tazminat hükmünü değiştirme yetkisi saklı tutulmamış olsa dahi, bedene yapılan saldırının sonuçlarına beklenmedik bir gelişme olması durumunda, gelişen zarar kesin hükmün kapsamına girmez; gelişen zarar için yeni bir dava açılabilir.
Bedensel zararın kapsamı, karar verme sırasında tam olarak belirlenemiyorsa, hâkimin, kararın kesinleşmesinden başlayarak iki yıl içinde tazminat hükmünü değiştirme yetkisini saklı tutabileceğine ilişkin bu hüküm, 818 sayılı BK m. 46/2’e göre ciddi bir farklılık içermektedir. 818 sayılı BK m. 46/2’e göre, “hâkimin hükmü değiştirme yetkisi hükmün tefhimi tarihinden iki yıl için saklı tutulabiliyor iken, artık bu yetkinin kararın kesinleşmesinden itibaren iki yıl için saklı tutulması mümkündür”.
Böylece, kanun koyucunun madde gerekçesinde de ifade ettiği gibi, iki yıllık sürenin hükmün kesinleşmesine kadar geçecek süre içinde dolması tehlikesini de bertaraf edilmiştir.
Dolayısıyla 6098 sayılı Kanun m. 75 ile m. 76 düzenlemeleri uygulamada yaşanabilecek sorunları bertaraf edebilecek biçimdedir.
Adalet Komisyonu raporunda ifade edilen ve karşı çıkılma gerekçeleri değerlendirildiğinde endişelerin hükmün yanlış uygulanması ihtimaline dayandığı görülmektedir.
Düzenleme hâkimin titiz bir araştırmayla hükmün koşullarının sağlandığını tespit edilmesi halinde sorunların bertaraf edildiğini kabul edebiliriz. Hâkimin bu hükmü uygulamak için davacıdan teminat isteyebileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır.
Nitekim TMK m.4’e göre “kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir” düzenlemesi kapsamında hâkimin belirli kurallar çerçevesinde takdir yetkisi bulunmaktadır.
Somut olay kapsamında kendisine tanınan yeki çerçevesinde geçici ödeme yapılması bakımından hâkim bir karar verebilir.
Bu noktada hâkimin takdir yetkisinin sınırları bakımından tamamen serbest olmadığını ifade etmek gerekir.
Kanun boşluğu bulunduğu durumlar bakımından hâkimin takdir yetkisinin bu konu bakımından sınırlı olduğunu kabul etmekteyiz ve hâkim somut olay bakımından kendi belirleyeceği türde bir teminatı istemek karşılığında geçici ödeme kararı vermesi açısından Kanunun koymuş olduğu kurallara bağlı kalmalıdır.
Geçici ödeme yapılmasına karar verilmesi her ne kadar zarar gören bakımından pozitif bir durum sağlıyor olsa da bu her somut olay bakımından yasal mevzuat çerçevesinde değerlendirilmelidir.
Türk Borçlar Kanunu bu bakımdan taraflar arasındaki dengenin gözetilmesine yönelik hükümler içermektedir.
Hukukumuzda zararın büyümesini önleyecek şekilde hareket etmeyen, erken davranılırsa hayatını kurtaracak bir ameliyata razı olmayan zarar gören, kendi kusuru nedeniyle tazminatta yapılacak bir indirime katlanmak zorunda kalabilmekte iken, bu maddeye bu kadar olumsuz yaklaşmak doğru olmayacaktır.
Geçici ödemelerin bir an evvel gerçekleştirilmemesi halinde imkânsız veya aşırı derecede güç olacak bedensel zararlarla sınırlı olarak uygulanması söz konusu olacaktır.
Zarar görenin korunması bakımından bu düzenleme hem taraflar için yararlıdır hem de dava süresi ve hasarın büyümesinin önlenmesi bakımından önemlidir.
Haksız fiil sonucu kişinin fiziksel ya da ruhsal varlığında zararlar ortaya çıkabilir. Örneğin: vücut yaralanması, organlardan birinin sakatlanması, zehirlenme, psikolojik olarak taciz edilme, mobbing.
Kişi fiziksel veya ruhsal sağlığında yaşadığı zararlar bakımından doğan hastane masraflarının, doktor bakımının, ameliyat, ilaç, röntgen, fizik tedavi, protez masraflarının ödenmesini isteme hakkına sahiptir.
Kişi haksız fiil sonucunda mahrum kaldığı kazancından ve çalışamadığı sürece elde edeceği gelirden yoksun kalması karşısında bunun da tazmin edilmesini talep edebilir.
Zarara uğrayan şahıs çalışma gücünden, devamlı olarak, tamamen veya kısmen yoksun kalmışsa, bu yüzden istikbalde uğrayacağı zararın hesap edilmesi gerekir.
İstikbaldeki zararın hesabında, şahıs yaşına ve durumuna göre muhtemel çalışma süresi, zaman içinde elde etmesi muhtemel gelir dikkate alınır.
Çalışma gücünü kaybeden şahsın, kişiliğine uygun başka bir işte çalışarak gelir sağlanması mümkünse ödenecek tazminat bu iki gelir arasındaki farkı kapsar.
Haksız fiil sonucunda çalışma gücünden yoksun kalan kimse çocuksa, istikbaldeki zararın hesabında, çocuğun sosyal durumuna ve kabiliyetine göre muhtemel mesleği ve çalışmaya başlayabileceği yaş göz önünde bulundurulur. Örneğin: haksız fiilin neticesinde artistin veya genç bir kızın yüz güzelliği bozuluşsa, bu suretle artist olarak çalışma imkânı ortadan kalkmışsa bunun tazmini gereklidir.
TBK m. 54 düzenlemesinde belirtilen bu unsurlar sayma değil örneklendirme olarak verilmiştir dolayısıyla mahrum kalınan bir kar ya da bu sayılanların dışında oluşan başka zararlar mevcut ise bunların da tazmini talep edilebilir.
Ölüm Sonuçlu Zarar
Şahıs varlığına yönelik haksız fiil sonucunda oluşan maddi zararlardan birisi ölümdür yani kişi varlığının yok olmasından doğan zararlardır.
Buna ilişkin düzenleme TBK m. 53 ile yapılmıştır.
Buna göre ölüm halinde uğranılan zararlar özellikle şunlardır:
- Cenaze giderleri,
- Ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar,
- Ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar.
Burada belirtilen zararlar yine örneklendirme amaçlıdır. Yasal düzenleme içerisinde kullanılan “özellikle” ibaresi bunun bir ispatıdır. Dolayısıyla ortaya çıkan başka zararların da olması halinde bu düzenleme kapsamında tazminat talebine konu olacaktır.
Bu düzenlemeye kaynaklık eden düzenleme İsviçre Borçlar Kanunu m. 45’dir. Cenaze masrafları esasen mirasçılar tarafından ya da terekeden karşılanır ancak haksız fiil sonucu ölüm gerçekleşmiş olması halinde TBK m. 53 gereğince zarar veren tarafından tazmin edilecektir.
Ölüm, haksız fiil sonucu hemen gerçekleşmemişse ve zarar görenin tedavi giderleri, protez, ameliyat ve muayene ücretleri, ilaç ve bakım harcamalarıdır.
Haksız fiil sonucu çalışma gücünün kaybı yaşanmışsa ya da çalışma gücünde azalma olmuş ise bu sebeple yaşanan ekonomik kayıplar, mahrum kalınan karın da tazmin edilmesi için hesaplanması gerekir. Örneğin: taksi şoförünün müşterisi tarafından darp edilmesi ve bir süre araç kullanamaması, kırıklarının tedavi edilmesi ve geçici iş gücü kaybı dolayısıyla doğan zararlardan zarar verenin tazmin edilmesi gereklidir.
Haksız fiil neticesinde bir kimsenin ölmesi halinde Kanunun amaçladığı öngörülebilir zararların dışında kalan maddi zararların tazmini kural olarak istenemez. Örneğin: ölen kişinin yapmış olduğu iş sözleşmesinden kazanacağı haklar ve işçilik ücretlerinin talebi bakımından ölüm sebebiyle sözleşmenin yerine getirilmemesinden zarar görmüş bulunan kimse tazminat talebinde bulunamaz.
Haksız fiil sonucu ölen kişinin desteğinden yoksun kalan kimseler de bu zararlarının tazmin edilmesini talep edebilirler.
Özellikle ölenin eşi, çocuğu, anne ve babası olan kimseler ile bakımını yaptığı kişiler bu bakımdan önemlidir.
Destekten yoksun kalma kapsamında nişanlıların, birlikte yaşayan kişilerin, ölünceye kadar bakma sözleşmesi yapan kişilerin de değerlendirilmesi gereklidir.
Yargıtay kararlarında ve uygulamada da genel kabul gören anlayışa göre nişanlıların, evlilik dışı birlikte yaşayan kişilerin, ölünceye kadar bakma akdi yapan kişilerin destekten yoksun kalma tazminatı alabilir.
Destekten yoksun kalma tazminatı Borçlar Kanunu’nun 45.maddesinin 2.fıkrası gereğince yoksun kalınan yardımın tazmini amacını taşır. Bu yardımın halen yapılmakta olması koşulu yoktur. Bugün yapılmasa dahi ileride yapılacağı muhakkak ise tazminata hükmetmek gerekir. Bu yardım infak ve iaşeye taalluk edebileceği gibi yılda bir veya iki defa yapılan yardımlar ve hediyeler de olabilir. Bu davayı açabilmek için mirasçı olmak ve ölen yönünden nafaka yükümlüsü bulunmak da şart değildir.
Davacının ölenin bir yakını olması yani aralarında yakın ilişkiler bulunması, ancak yardımın devamlı veya yapılmasının muhakkak olması yeterlidir.
Ölüm olayı ile birlikte bu kişiler ölen kişiden ileride alacakları muhtemelen yardımdan mahrum kalmışlardır. Küçük çocukların ölümünde de duruma göre çocuğun ileride anne ve babasına destek olacağı varsayımı değerlendirilebilir ve ailesine destek olacağı kabul edilir. Muhtemel yardımın miktarı hesaplanırken, yıllık muhtemel yardım miktarı ile muhtemel yardım süresi dikkate alınır.
Destek ihtiyacının ortadan kalkması veya kalkma ihtimalinin bulunması da dikkate alınır. Örneğin: geride kalan dul eşin evlenme ihtimali dikkate alınarak hesaplanan tutardan belli bir oranda indirim yapılır. Destekten yoksun kalma tazminatının ve bu zararın hesaplanmasında TBK m. 55 düzenlemesi uygulama alanı bulur55. Yasal düzenlemeye göre TBK m. 55/I c.2 “kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez, zarar veya tazminattan indirilemez”.
Bu düzenleme yeni niteliktedir dolayısıyla 818 sayılı eski BK’da bulunmamaktadır. Bu düzenlemenin amaçlarından birisi zarar verenin hakkaniyetli bir tazmin gerçekleştirmesidir. Tazminatın ödenmesine ilişkin esaslar bakımından ilk tespit edilmesi gereken bunların ifa amacı taşımayan ödemeler olduğudur ve tazminat ödemesi olarak hesaplanması gerektiğidir.
Aynı zamanda bu ödemelerin bir sözleşme ilişkisine ilişkin ödeme olmadığı ve dolayısıyla tazminat sorumlusunun bu borcu ödemekle sorumlu olduğudur. Üstlenmiş olduğu tazminat sorumluluğunu bir başkasına devredemeyecektir.
TBK m.83 borçların ifası bakımından şahsen ifa zorunluluğu olmadığını düzenlemiştir. Bu düzenlemeye göre “borcun, bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaati bulunmadıkça borçlu, borcunu şahsen ifa etmekle yükümlü değildir” şeklinde düzenleme yapılmıştır nitekim haksız fiil sonucunda kusurlu zarar veren kişinin tazminat sorumluluğunu yerine getirmesi bakımından alacaklı için herhangi bir önem arz etmiyor olması halinde bu tazminat üçüncü kişi tarafından da ödenebilir.
Eğer üçüncü kişi tarafından ödeme gerçekleştirilmesi halinde bu ödemenin amacının destekten yoksun kalma zararının tazmin edilmesine yönelik olması halinde zararın üzerinden o oranda indirim yapılabilir.
Tazminatın belirlenmesinde üçüncü kişilerin zarar görene doğrudan yardım etme amacı taşıması ve bu kapsamda ödeme yapması hesaplamaya dâhil edilmez. Örneğin: trafik kazası sonrasında ölen kimsenin ailesine destekten yoksun kalma tazminatı ödenmesine karar verilmesi halinde zarar veren kimsenin çalışmıyor ya da 18 yaşında bir genç olması halinde babasının bu ödemeyi oğlunun yerine getirmesi halinde zararın tazmin borcu ödenmiş kabul edilecektir.
Destek, sürekli ve düzenli olarak maddi ya da manevi olarak yardımda bulunmak ve karşılaşılan zorlukların birlikte aşılmasını sağlamak amacıyla ilgilenmektedir Destek veren kimse, annesine ya da babasına, çocuğuna yardımda bulunabildiği gibi üçüncü bir kimsenin bakımını üstlenmiş ya da onun maddi olarak desteklenmesini sağlayabilir. Örneğin: yatalak komşusuna bakan bir kimse, bir çocuğu okutan kimse destek vermektedir.
Destekten yoksun kalma ve bedensel zararların tazminatının belirlenmesi ve uygulanacak indirimler TBK m. 55/I c.3 ile düzenlenmiştir. Buna göre “hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile arttırılamaz veya azaltılamaz”.
Sorumluluk hukuku genel prensipleri tazminatın belirlenmesinde uygulama alanı bulur. Yapılacak hesaplamada tazminatın meblağı zararın miktarını aşamaz prensibi bu anlamda önemlidir. Çünkü haksız fiilin zarar gören için bir zenginleşme kaynağı olamayacağı kabul edilir.
Haksız fiille uygun nedensellik bağı içinde ortaya çıkıp da zarar görenin yararına olan sonuçların da zararla denkleştirilmesinin gerektiği kabul edilen ikinci bir prensiptir. Bu prensipler bakımından Türk Borçlar Kanunu’nun 55. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde bu hususun tekrar edilmesinin hiçbir gereği bulunmamaktadır.
Ayrıca bu cümle sanki sadece destekten yoksun kalma zararları ve bedensel zararlar bakımından bu kurallara uyulmasının gerektiğini düşündürdüğü için yanıltıcı olabilir. Çünkü bu kurallar, şeye gelen zararlarda da, tazmininin mümkün olduğu durumlarda salt malvarlığı zararlarında da, hatta manevi zararlar söz konusu olduğunda da uygulanır.
Türk Borçlar Kanunu’nun 55. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde yer alan “hakkaniyet” ifadesi de bazı sorunlara yol açabilir.
Buna göre “hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile arttırılamaz veya azaltılamaz”.
Hakkaniyet düşüncesi ile veya başka herhangi bir gerekçe ile olsun hesaplanmış olan tazminatın miktar esas alınarak arttırılması hukuki açıdan yanıltıcı bir nitelik taşımaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nun 55. maddesinin ikinci fıkrasında, “bu hükümlerin her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanacağı” hükme bağlanmıştır.
Bu düzenleme de kanaatimizce pek fazla bir anlam ifade etmemektedir.
Çünkü idarenin sorumluluğunun söz konusu olduğu hallerde, her ne kadar idare hukuku ve idari yargılama hukuku ilkeleri gözetilse de Türk Borçlar Hukukunun sorumluluğa ilişkin ilkelerinden zaten yararlanılmaktadır.
Üstelik bu yararlanma vücut bütünlüğünün yitirilmesine ya da ölüme bağlı zararlarla sınırlı da değildir.
Şahıs Varlığının Manevi Değerlerinin Uğradığı Zarar
Şahıs varlığını oluşturan manevi değerlerin, şahıs haklarının, onur, şeref, ün gibi unsurların haksız fiil sonucu zarara uğratılması manevi zararları oluşturmaktadır.
Bir kimsenin hayatı, sağlığı, namusu, şöhreti vb. değerleri hukuka aykırı biçimde ihlal edilebilir bu yüzden elem ve üzüntü duyması halinde manevi zarar söz konusu olur. Fiziksel ve ruhsal ıstıraplar, manevi zarar olarak adlandırılır.
Mağdur, uğradığı şoku, çektiği ıstırabı bir ölçüde giderebilecek olan bir tazminatı failden isteyebilecektir. Hayatı, vücut bütünlüğü, sağlık, hürriyet, şeref, resim, ticari itibar gibi değerler kişilik haklarını oluştururlar.
Bu haklara saldırıyla mağdurun iç dünyası sarsılır, ruhsal bütünlüğü bozulabilir, yaşama zevk ve sevincinde bir eksilme hisseder, huzur ve mutluluk duyguları azalır.
Kişilik haklarının ihlali çoğu kez manevi zararı oluşturmakla birlikte kimi kez maddi zarara da yol açabilir.
Manevi zararın tazmini bakımından hâkimin her olayın özelliklerine ve fail ile mağdurun ekonomik ve şahsi durumuna göre bir değerlendirme yapması gereklidir.
Haksız fiil sonucunda manevi zararın meydana gelmesi halinde talep edilebilecek manevi tazminat TBK m. 56 ile düzenlenmiştir. TBK m. 56/I’e göre “hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir”.
Ölüm gerçekleşmiş veya kişinin beden bütünlüğü haksız fiil sonucunda zarar görmüş doğan manevi zararın tazmini için TBK m. 56/1 uygulanır.
Haksız fiil sonucu kişiye tıbbi müdahalede bulunulmuş, kişi buna rağmen sağlığına kavuşamamış, sakat kalmış ya da bedeninde iz kalmış olabilir. Bu durumlarda kişi bedensel bütünlüğünde meydana gelen bu tarzdaki değişikliklerin acı ve elemini çekeceği için bunların tazmin edilmesi gerekmektedir.
818 sayılı BK döneminde m. 47 incelendiğinde haksız fiil sonucunda ölümün gerçekleşmesi halinde ölenin yakınlarına manevi zararın tazmin edilmesi talebi hakkı tanınmamaktaydı. TBK m.56/2’de ağır bedensel zararlar neticesinde yakınlara manevi tazminat talep hakkı tanınmıştır.
TBK m.56 ve m.58 ile TMK’nın kişilik hakkına ilişkin hükümleri (TMK m.24-25) arasında, ölüm ve ağır bedensel zararlar dışında, başkaca kişilik hakkına tecavüzden dolayı yansıma zarara ve tazminine izin veren hüküm yoktur.
Ancak, aile bireylerinden birinin kişilik hakkına yapılan tecavüz ailenin değer bütünlüğü çerçevesinde o aileyi oluşturan tüm bireylerin kişilik hakkını ihlal ediyor ise söz konusu kişiler TBK m.58 kapsamında manevi tazminat talep edebilir. Örneğin: Birinin çocuğu gözü önünde vahşi bir davranışa maruz kaldığını görmesi sonucunda kişinin konuşma kaybının yitirilmesi halinde tazminat talep edebilmesi bu düzenleme ile mümkündür.
Oluşan zarar beşerî bir hakkın ihlalinin sonucu doğan zarardır. TBK m. 56/2 düzenlemesine göre ise “ağır bedensel zarar veya ölüm halinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir”.
Bu düzenlemede en dikkat çeken husus zarar gören ile birlikte onun yakınlarının da manevi tazminat talep edebiliyor olması konusudur ancak belirtildiği üzere burada ağır bedensel zarar koşulu bulunmaktadır. Örneğin: maden kazası sonucunda madende bedensel bütünlüğü bozulan maden işçisinin yaşadığı zarardan etkilenen eşi, çocuğu ya da yakınları manevi tazminat talebinde bulunabilir.
Bedensel bütünlüğü ihlal edilen kişinin bundan dolayı bizzat manevî tazminat talep edebilmesi için uğradığı bedensel zararın ağır olması şartı aranmaz.
Kusur, haksız fiil sorumluluğunun bir koşuludur.
Manevî tazminata hükmedilebilmesi için olaya özgü hal ve şartların, olayın özelliklerinin tazminatın şartlarını barındırması gerekir. Bunlardan birisi zarar verenin kusurlu olması gerektiğidir.
Olayın özellikleri denildiğinde, saldırı kişilik hakkı ihlal edilen kişinin manevî kişilik değerlerinde meydana getirdiği eksilmenin boyutu değerlendirilmelidir.
“Manevi tazminat davalarında, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplardan çıkılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır. Bu ilkeler gözetildiğinde; aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir”. (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, 12/06/2019 Tarih ve E. 2018/7138, K. 2019/4233 Sayılı Kararı, Kazancı.)
Kişisel Varlığı Oluşturan Unsurlara Saldırı
Kişilik hakları, bir kişinin kendini tanımladığı şekil, yapı ve kimlikle hayat içerisinde var olmasını ve yeteneklerinin, özelliklerinin inkişafı için elverişli ortamı sağlayan haklardır.
Doğal olarak bu haklar her kişi için geçerlidir ve bir başkasının hakkını sınırlamayacak şekilde var olur.
Genel olarak kişilik hakları tanımlanırken şu ifadelere yer verilir; insanın insan olması dolayısıyla sahip olduğu haklardandır. Kişinin kendisine ayrılmaz şekilde bağlıdır.
Mutlak hak niteliği taşıdığından, herkese karşı ileri sürülebilir.
Bu haklar para ile ölçülemez. Kişilik haklarını koruyan hükümler hukukumuzda mevcut olduğu gibi, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Avrupa İnsan Hakları Bildirisi’nde de yer almaktadır. Kişilik hakları vazgeçilebilir nitelikte değildir.
Başka bir kişiye devredilmesi de söz konusu değildir, ölümle son bulur. Kişilik haklarının bir başkasına devredilmesi mümkün değilken, kişilik haklarının zedelenmesinden doğan dava ve alacak hakkı, bir başkasına devredilebilir.
Kişilik haklarının bazılarının da kullanımı devredilebilmektedir. Örneğin: isim hakkı kullanımının devredilmesi, bir kişinin, kişilik haklarının zedelenmesi sonucunda ağır bedensel zarara uğraması ya da ölmesi halinde, yakınlarına manevî tazminat davası açma hakkı.
Şahıs varlığı içerisinde yer alan isim, resim ya da kimlik bilgilerinin de hukuka aykırı olarak kullanılması şahıs varlığı zararlarını oluşturur.
İsim, kişinin kendisini tanımlayıp toplum içerisinde var olabilmesi için bütünleyici parça niteliğindedir. Kişiyi diğer varlıklardan ayırmaya yarar.
İsim olmadan şahıs varlığı eksiktir. İsim, hukuken korunması gereken bir unsurdur. Dolayısıyla şahıs isimlerinin hukuka aykırı olarak kullanılması, toplanması ya da üçüncü kimselere aktarılması durumunda zarar gören kimse buna ilişkin tazminat talebinde bulunabilir. Kişilerin isim ve soy isimlerinden farklı olarak, takma isimleri ya da lakapları da olabilir. Bazı kişiler, gerçek isimlerinden çok takma isim ya da lakaplarıyla tanınır ve bilinir.
Takma isim ve lakap üzerindeki hakkın zedelenmesi de ismin hukuksal korunmasına dâhil olacaktır.
Tüzel kişiler de isimleri üzerinde da bu koruma aynı şekilde sağlanmaktadır. Kişilerin resim ve sesleri yine şahıs varlığının bir parçasıdır. Kişinin herhangi bir cisim üzerindeki görüntüsünün, kişinin rızası olmadan ve menfaatlerine aykırı olarak kullanılması şahıs varlığının zedelenmesine neden olur.
Fotoğrafın deforme edilmesi ve kullanılması, gelir elde edilmesi ve bu amaçla son olarak çoğaltılması da kişilik haklarının zedelenmesine neden olmaktadır.
Aynı zamanda fotoğrafın kişinin rızası olmadan başkalarına gösterilmesi de kişilik haklarını zedeleyebilmektedir. Örneğin: genç bir kızın fotoğraflarının rızası olmadan başka birine verilmesi ve kızla ilgisinin bulunulduğunun söylenmesi hukuka aykırı bir kullanıma örnektir.
Şeref ve Haysiyetin Zarar Görmesi
Şeref ve haysiyet kavramları, kişilerin hem doğuştan sahip oldukları hem de hal ve hareketleri ile kişiye çevresi tarafından tanınan iyi ve güzel değerlerin toplamı olarak ifade edilmektedir.
Çevre tarafından tanınan ve kişinin kabul gördüğü şekliyle yansıyan bu değerler, ahlâkî, hukuksal, toplumsal, ticarî ve mesleki konulara ilişkin olabilir.
Şeref ve haysiyet, kişinin kendini tanımladığı şekilde hayat içerisinde var olmasını ve bu varlığını pekiştirmesini sağlayan değerlerdir. Kişinin kendisini tanımladığı şekilde hayat içerisinde var olmasının engellenmesi de şeref ve haysiyet değerlerinin zedelenmesidir. Örneğin: bir kimsenin ölmüş olan yakınına hakaret edilmesi, toplum içerisindeki değerine iftira atılması.
Kişinin kendisini tanımladığı şekilde hayat içerisinde var olmasının engellenmesi durumunda hukuk kurallarına uyularak, diğer bir kişinin kendini koruması ya da bir insan topluluğunun haklarının korunması amacıyla yapılırsa, elbette bu durumda şeref ve haysiyetin zedelendiği söylenemez.
Doktrinde bu konu üzerinde iç ve dış ya da objektif ve sübjektif şeref ve haysiyet gibi ayrımlar konulmuş ve üzerinde tartışılmıştır, ancak bu ayrım gereksizdir.
Çünkü şahıs varlığı bir bütün olarak korunur dolayısıyla bütünlüğe zarar gelmesi durumunda bunun içerisindeki tüm unsurların etkilenmemesi kaçınılmazdır.
Her kişinin kendini tanımladığı şekilde hayatta var olması ve bu duruma herkes tarafından saygı duyulması gerekliliğinin geniş anlamda değerlendirilmesi de bazı sorunlara sebep olabilir.
Bu halde ölçütün ne olacağının belirlenmesi gereklidir ve bu konuda şahıs hukukuna ilişkin yasal düzenlemeler dikkate alınmalıdır.
En başta Anayasa tarafından kişinin şeref ve haysiyet, vücut bütünlüğü, sağlık, özel hayat, isim haklarının korunması düzenlenmiştir.
Hukuk düzeni getirmiş olduğu objektif kriterler ile kişiliği koruma altına almaya çalışmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 23. maddesinin 1. fıkrasında, kimsenin hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemeyeceği; 2. fıkrasında ise kimsenin özgürlüklerinden vazgeçemeyeceği, bunları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamayacağı şeklinde düzenlenmiştir. Şahıs varlığını koruyan haklar bu noktada önem kazanmaktadır.
Nitekim hukuka aykırı bir eylemin vermiş olduğu zararın tespit edilmesi öncelikle şahıs haklarına vereceği zarar bakımından tespit edilecektir. Örneğin: alkollü araç kullanımı sonrasında trafik kazası yaşanması ve zarar gören insanların olması, kamusal alanda uygunsuz aktiviteler yapan kişinin genel toplum ahlakına vermiş olduğu zarar bakımından bu eylemlerin hukuken korunmayacağı açıktır.
Özel Yaşamın Gizliliğinin İhlali
Özel yaşamın gizliliği, şahıs varlığının bir parçasını oluşturur. Kişinin yaşadığı çevre, hayatını nasıl sürdürdüğü, aile hayatı ve kendisini güvende hissettiği yaşam alanı, barındırdığı sır alanları hukuka aykırı olarak işgal edilmiş ya da buna zarar verilmiş ise bu durumda mağdur kişi manevi tazminat talebinde bulunabilir.
Özel yaşam alanına kişinin tanıdığı, bildiği arkadaş çevresiyle paylaştığı yaşam faaliyetleri de girmektedir. Örneğin: davetlilerin katılabildiği yaş günü, düğün, şirket, dernek, vakıf toplantıları gibi kişinin bu alandaki faaliyetleri, tanıdıkları yer alabilir ancak bu davette izinsiz görüntü alınması ya da hukuka aykırı bir şekilde davetli olmayanların girmesi.
Sır alanı, kişilerin yaşam alanlarının en mahrem kısmıdır ve kişinin güvendiği kişiler dışında kimseyle paylaşmak istemediği yaşam alanıdır. Kişi bu alanda, özgürce düşünme ve davranma hakkına sahiptir.
Kişi bu alandaki faaliyetlerini, kendine özgü kılabildiği ölçüde özgürce yaşayabilir.
Kişiye bu alandaki faaliyetlerini sır olarak tutma ve başkalarıyla paylaşmama hakkı tanınmıştır.
Kişi bu alanı sır olarak tutarken, başka birinin bu faaliyetleri öğrenmesi veya müdahil olmaya çalışması durumunda kişinin kişilik haklarını zedelemesi söz konusu olacaktır.
Kişinin yaşam alanına hem sosyal medya aracılığı hem de fiziksel olarak müdahale varsa mağdur yahut zarar görecek olan gene hukuki yollara başvurarak hakkını talep edebilecektir.
Ruh Tamlığının İhlal Edilmesi
Şahıs varlığının özünü oluşturan ve hukuken korunmaya en muhtaç unsur şahsın ruh bütünlüğünün korunmasıdır. Şahıs, fiziki bir nesne değildir, düşünen, hisseden ve yaşam alanı içerisinde bir anlam ifade eden varlıktır.
Kanun koyucu bu alanı da korumayı amaçlamıştır. Şahıs varlığına ait olan bu öz parçanın bütünlüğünün hukuka aykırı eylemden korunması ve zarar sonucunda manevi tazminatın öngörülmesi düzenlenmiştir.
Bir kişinin işyerinde maruz kaldığı mobbing sonrasında ruh bütünlüğünün hasar almaması kaçınılmazdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nda doğrudan mobbing düzenlenmemiş olsa da özel bir düzenleme mevcut olmaması karşısında, çalışanların maruz kaldıkları psikolojik tacizin hizmet sözleşmesinin taraflara yükledikleri borçlar, ödevler kapsamında değerlendirilmektedir. İş Kanunu işyerinde uygulanan tacizi sadece cinsel taciz olarak düzenlenmiş, bu konuya m.24 bir açıklık getirmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “İşçinin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı” başlığını taşıyan 24. maddesinde sayılan hallerde, iş akdinin süresi belirli olsun veya olmasın işçinin, süre bitiminden önce veya bildirimsiz feshedebileceği belirtilmiştir. Borçlar Kanunu m.417’de, “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak, saygı göstermek, işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik, cinsel tacize uğramamaları, bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Günümüzde gelişen imkânlar ve olanaklar sayesinde bir kimsenin ruh bütünlüğü ve psikolojik sağlığı üzerine ciddi bulgular yapılmıştır.
Hukuk bu alanlardan faydalanmaktadır. Nitekim Yargıtay da kararlarında kendisini bu hızlı gelişime adapte etmiştir.
Psikoloji ve psikanaliz alanlarında yaşanan gelişmeler kişilerin ruh tamlıklarının korunması için faydalı çalışmalar yapmaktadır.
Bu noktada hukuken amaçlanan koruma daha iyi işletilebilmektedir. Şahıs varlığının haksız fiil sonucu zarar görmesi halinde doğacak manevi zarar tazminin hesaplanmasında amaçlanan manevi tazminat, zarar gören için tazmin talebi oluşturmaktadır.
TBK m.56/2 doğrultusunda “ağır bedensel zarar veya ölüm halinde” ölenin veya zarar görenin yakınları da manevi tazminat talebinde bulunabilirler.
Zarar görenin ve yakınlarının haksız fiil sonucunda yaşadıkları elem, acı ve üzüntünün giderilmesi bakımından TBK m.56 uygulama alnı bulacaktır.
Nitekim şahıs varlığı zararları kapsamında TBK m.58 ile düzenlenen kişilik hakkının zedelenmesi bakımından zarar görenin manevi tazminat hakkı düzenlenmiştir ancak zarar görenin yakınları bu talepte bulunamaz.
Kişilik haklarının kişiye sıkı sıkıya bağlı olması sebebiyle bunun zarara uğraması kişinin kendisini ilgilendirmektedir ve zarar gören kişi bunun ruhunda açtığı yaraları manevi tazminat talebine konu edebilir. Nitekim kişilik hakkı zarar görenin yakınları her ne kadar bu durumdan üzüntü duymuş olsalar da kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar bakımından sahip olmadıkları bir hakkın zarar görmesi söz konusu olmayacaktır.
Yansıma yolu ile manevi zararlara uğrayanlara, TBK m.56’daki gibi özel olarak dava hakkı tanınmış olmadıkça, manevi tazminat talep hakkı tanınmasının, hukuka aykırılık bağı bulunmaması sebebiyle hukuki dayanaktan yoksun olacağı kabul edilmektedir.
Zira yasa hukuka aykırı eylem dolayısıyla zarar görenin manevi zararının tazmin edilmesini amaçlarken zarar görenin ölmesi ve bedensel bütünlüğünün ihlal edilmesi sebebiyle hem zarar görenin hem de yakınlarının manevi zararını tazmin etmeyi amaçlamıştır. Örneğin: trafik kazası sonucu çocuğunu kaybeden bir annenin yaşadığı elem, acı ve keder tahmin edilemez ve ölçülemez boyuttadır nitekim annenin ruhunun ıstırabını hafifletmek amacıyla manevi tazminat talebi söz konusu olabilmektedir. Zarar görenin bu zararı ve kusuru ispatlaması gerekmektedir.
Manevi zarara yönelik olarak yapılan tazminatın hesaplanmasında yapılacak ispat esasen pek kolay değildir. Doğrudan şahıs varlığında yaşanan hasarın tespit edilmesi mümkün değildir.
Şahıs kendi varlığına yönelik haksız bir eylemin ya da saldırının yaratacağı tahribatın ispat edilmesi ve hâkimin bu kanıtları takdir ederek yapacağı yargılama oldukça titiz gerçekleştirilmelidir.
Şahıs varlığı zararlarının tazmin edilmesi
Zarara maruz kalan kişinin zararının tazmin edilmesi onun bu olay olmasaydı mevcut durumu ne halde ise o durumdaki hale getirilmesini amaçlar.
Hukuka aykırı eylem sonucu oluşan zararın tazmin edilmesinde zararın oranında tazmin edilmelidir.
Haksız fiili gerçekleştirerek zarara yol açan kişi haksız fiilin varlığı, zarar, illiyet bağı ve kusur unsurlarının varlığı halinde tazminat ödemekle yükümlüdür.
Tazminatın amacı zarardan önceki durum ve dengeyi yeniden kurmak olduğuna göre haksız fiilden sorumlu tutulacak şahsı “aynen tazmin” prensibi kabul edilir.
Mağdurun zararının giderilmesi zarar verenin bir cezası değil sorumluluğu olarak kabul edilir. Nitekim zararı aşan bir tazminat oranının verilmesi hali olan durumlar da bulunur ancak bunların amacı eylemin yapılmasında caydırıcılık sağlanmasıdır. Örneğin: vekâletsiz iş görme sonucunda kazancın iadesinin tamamının mağdura verilmesi.
Haksız fiil sonucunda zararın ve kusurun ispat edilmesi gerekir böylece tazminata karar verilebilecektir.
TBK m. 50 düzenlemesine göre “zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır (1) uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler (2)”.
Türk Borçlar Kanunu’nun 50. maddesinde konu edinilen zarar esasen maddi zarardır. Maddi zararın belirlenmesi bakımından çok önem taşıyan bir konu, zararın hesaplanması anıdır. Zararın hesaplanmasında zaman bakımından ölçütü bu düzenleme ile açıklanmıştır. TBK m. 51 ile tazminatın belirlenmesine yönelik düzenlemede bulunmuştur.
TBK m. 51/I’e göre “hâkim, tazminatın kapsamını ve ödeme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler”.
Bu düzenleme doğrultusunda yapılacak yargılamada aynen tazmine karar verilebilir. Hâkim TMK m.4 prensibi doğrultusunda hukukun ve yasanın emrettiği ölçüde takdir yetkisini kullanacaktır.
Bir kimse zararın doğmasına veya artıp çoğalmasına kendi fiil ve davranışlarıyla katılmış bulunuyorsa, müterafik kusurdan bahsedilir. Bu gibi durumlarda yine bir şahsın haksız fiili ve bundan doğan bir zarar vardır; fakat bizzat mağdurun davranışı da bu zararın doğuşunda veya artmasında rol oynamaktadır.
Tazminatın ödenmesine ilişkin olarak ilk tespit edilmesi gereken husus ödeme biçimidir. Zararın nakit olarak ödenmesine karar verilmiş olabilir. Buna nakden tazmin denir. Ancak zarar görenin tazminini cins ya da belli bir miktar olarak aynı şeyin verilmesi şeklinde olarak belirlenmesi, para ödemesi haricinde de tazmine karar verilebilir. Buna da aynen tazmin denilir. Aynen tazmin için zarardan sorumlu hekimin zarar göreni bizzat kendisinin tedavi etmesi, zarar gören kişinin dükkânının bir inşaat çalışması esnasında zarar görmesi halinde zarar veren firmanın eski halinde getirmesi örnek gösterilebilir.
Tazminat belirlendikten sonra para olarak ödenir. Hukuka aykırı eylem sonucunda tazminatın hesaplanmasının yolları bulunmaktadır. Nakden tazmin yapılmasına karar verilen tazminatın malvarlığında azalan kayıpların telafisi yapılır. Böylece malvarlığındaki eksiklik önceki haline getirilmiş olacaktır.
Manevi tazminatın hesaplaması ise bu kadar kolay ve kesin olmayacaktır. Manevi tazminatın zarar görene yardımcı olma ve onun uğradığı manevi yıkımı telafi etme amacı taşımasından dolayı en uygun meblağın belirlenmesi için somut olay üzerinden inceleme yapılması gereklidir. Hâkim tarafından yapılan yargılama bakımından tarafların talepleri ile beraber tazminatın belirlenmesinde kullandığı yöntemleri gerekçeli olarak açıklamalı ve tarafların hukuki tatminlerini sağlamalıdır.
Doktrinde bir görüş, zararın hesaplanmasında esas alınacak zaman diliminin davanın hüküm anındaki zamana göre yapılması gerektiğini kabul eder. Bir başka görüşe göre ise, zararın hesaplamasında zararın doğum zamanına göre bir hesabın yapılması gereklidir.
Türk Borçlar Kanunu içerisinde bu durum için açık bir düzenleme bulunmamaktadır ve kanun koyucunun burada bilinçli bir boşluk bırakmış olduğunu düşünebiliriz. Bu halde oluşan zararların ortaya çıkış anı ve tarzı farklılık arz edebilir ve piyasa dalgalanmalarına göre haksız fiilden sonra ama hüküm anından önce söz konusu tazminatın değerinde ekonomik değişiklikler gerçekleşebilir. Böylece âdil olacak tek bir yanıtın kanun koyucu tarafından önceden verilmesi mümkün olamaz ve durumun şartları ve tazminatın belirlenmesinde hâkimin takdir yetkisi kullanılmalıdır.
Haksız fiil sonucunda uğranılan zararın tazminatının belirlenmesine TBK m. 52 düzenlemesi tazminatın hesaplanmasındaki indirime ilişkin kuralları düzenlemiştir. Buna göre “zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir (1) zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim tazminatı indirebilir (2)”.
Maddi zararın varlığını ve miktarını ispat yükü zarar görene aittir.
Zararın meydana geldiği ispat edilmiş olmakla beraber zararın miktarını tam olarak ispat etmek mümkün değilse, o takdirde olayların olağan akışını ve zarar gören tarafından alınmış olan tedbirleri göz önünde tutarak zararın miktarını hâkim hakkaniyete uygun olarak belirler.
Özellikle kar mahrumiyetinde ve ölüm dolayısıyla destekten yoksun kalanların zararı ile bedensel zararlarda gelir kaybının miktarını kesin olarak ispat etmek mümkün değildir. Hâkim bunların miktarını takdir ederken zarar görenin veya desteğin kar veya gelir elde etmek için almış olduğu tedbirleri de dikkate alır.
Tazminatın hesaplaması yapılırken TBK m.52’de sayılan sebepler indirim sebebi olarak göz önünde bulundurulmaktadır. TBK m.52’ye göre “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.
Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir”. Örneğin: mağdurun rızası, müterafik kusur, zarar verenin yoksulluğa düşmesi. Bunun yanında tazminatın indirilmesinde tek indirim sebebi bunlar değildir TBK 51’e göre “hâkim durumun gereğine ve kusurun ağırlığına göre tazminatın şeklini ve kapsamını tayin eder” düzenlemesi ile tazminatı takdir edecektir.
Kasten bir zarara sebep olan şahsın tazminat borcuyla, dikkatsizlik sonucu zarar doğuran kişi arasında bir fark ortaya koyulmuş böylece ikinci olan tazminde indirime gidilebileceğini düzenlemiştir. Örneğin: araç hasarlarında aracın tamiri ekonomik değilse, o takdirde zararın miktarı, aracın ikinci el piyasa değerinden hurda değeri düşürülmek suretiyle belirlenir.
Bedensel zararlarda sürekli iş gücü kaybı söz konusu ise veya ölüm halinde destek kaybı meydana gelmiş ise, o takdirde malul kalan veya ölen kimsenin muhtemel yaşam süresinin belirlenmesi gerekir. Uygulamada, muhtemel yaşama süreleri Fransa’dan alınmış olduğu belirtilen 1931 tarihli P.M.F. (Population Masculine et Feminine) cetveline göre belirlenmektedir. Yargılama aşaması tamamlanmadan davanın taraflarından birinin ölmesi haline, muhtemel yaşama süresi değil, gerçek ölüm tarihi esas alınır.
Tazminatın nakden ödenmesi öngörülmüş olması halinde bunun irat biçiminde belirli dönemlerle ödenmesine karar verilebilir.
Bu tazminat miktarının büyüklüğü ve zarar verenin ödeme gücüne bağlıdır.
Özellikle şahıs varlığına verilen maddi zararların tazmin edilmesi bakımından bu biçimde ödeme yöntemi tercih edilmektedir.
Nitekim irat biçiminde ödemeye karar verilmesi mağdur bakımından tehlike oluşturmaması bakımından TBK m. 51/f.2 ile borçlunun teminat vermesi zorunlu kılınmıştır.
Bununla birlikte bu tazminat miktarına ilişkin işleyecek faizin ödenmesine de karar verilebilir. TBK m. 117/II düzenlemesi haksız fiile uygulanacak faize ilişkindir.
Tazminatın belirlenmesi ve meblağına işletilecek meblağa işletilecek faiz haksız fiilin işlendiği andan itibaren işletilmektedir.
Malvarlığı zararı içerisinde hem yoksun kalınan kar hem de fiili zarar dikkate alınmalıdır.
Malvarlığı kapsamında ise bir kişinin üzerinde hak sahibi olduğu ekonomik açıdan ölçülebilir değerin tümü girer. Örneğin: kimsenin sahip olduğu para, kıymetli evrak ya da şirket hisse değerleri kişinin malvarlığını oluşturan varlıklardır bunların haksız fiil sonucunda gasp edilmesi, çalınması ile kaybolması ya da eksilmesi. (Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.37; Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, s.63; Tekinay vd., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.65.)
