Sanal alemde marka suçları
Marka hakkına tecavüz suçu, başkasına ait tescilli bir markanın bir kimse tarafından yetkisiz ve haksız bir şekilde kullanılması ile meydana gelir.
Marka hakkına tecavüz suçu, iktibas (aynen taklit) veya iltibas (karıştırma) suretiyle işlenmektedir. Marka hakkına karşı işlenen diğer suçlar gibi marka hakkına tecavüz suçuna ilişkin cezai hükümler de 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 30. maddesinde düzenlenmiştir.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu gereği failin cezalandırılabilmesi için markanın tescilli olması şarttır. Kanun, ceza hukuku açısından sadece tescilli markayı korumaktadır. Tescilli marka sahibi, markasının başkaları tarafından kullanılması, taklit edilmesi vb. fiilleri engellemek üzere şikayetçi olmak suretiyle ceza davası açılmasını sağlayabileceği gibi özel hukuk davaları da açabilir (6769 sk m.7/2).
Marka suçları, internet üzerinden facebook, instagram, twitter vb. sosyal medya hesapları kullanılarak veya çeşitli online alışveriş siteleri üzerinden oldukça yoğun bir şekilde işlenmektedir. Savcılık, şikayet başvurusu üzerine derhal açık kaynak araştırması yaparak internet üzerinden işlenen marka suçlarını tespit etmektedir. Takibi şikayete bağlı olan tüm marka suçları, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunun 30. maddesinde düzenlenmiştir.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 30. maddesinde düzenlenen marka hakkına tecavüz suçunun oluşabilmesi için;
1- Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek,
2- Mal üretmek veya hizmet sunmak, satışa arz etmek veya satmak, ithal ya da ihraç etmek, ticari amaçla satın almak, bulundurmak, nakletmek veya depolamak fiillerinden birinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Marka hakkına tecavüz fiili, bir markanın sahibi olmaksızın veyahut marka sahibinin yasal ve usule uygun izni olmaksızın ilgili markanın kullanılması olarak ifade edilebilir (CGK-K.2020/444). Marka hakkına tecavüz suçu 6769 sayılı yasanın 30/1. maddesinde düzenlenmiştir:
6769 sayılı Kanun m.30
Madde 30-
(1) Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa arz eden veya satan, ithal ya da ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nakleden veya depolayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
(2) Marka koruması olduğunu belirten işareti mal veya ambalaj üzerinden yetkisi olmadan kaldıran kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
(3) Yetkisi olmadığı hâlde başkasına ait marka hakkı üzerinde devretmek, lisans veya rehin vermek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
(4) Bu maddede yer alan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(5) Bu maddede yer alan suçlardan dolayı cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye’de tescilli olması şarttır.
(6) Bu maddede yer alan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır.
(7) Başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı, satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara el konulmasını sağlaması hâlinde hakkında cezaya hükmolunmaz.
Suçun unsurları
Marka hakkına tecavüz suçu herkes tarafından işlenebilecek bir suçtur. Suçun tüzel kişiler tarafından işlenmesi mümkün değildir. Örneğin, marka taklit eden ürünleri satışa arz eden X şirketinin cezalandırılması mümkün değildir, kusurlu fiilden sorumlu olan gerçek kişiler fail olarak cezalandırılır. Ancak, tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri yaptırımına başvurulabilir. Güvenlik tedbirleri kapsamında tüzel kişinin izninin iptali veya müsadere kararı verilebilir (TCK m.60).
Mağdur veya suçtan zarar gören kişi, marka hakkı iktibas veya iltibas suretiyle tecavüze uğrayan gerçek veya tüzel kişidir. Marka hakkına tecavüz suçu bakımından şikayet hakkı mağdur veya suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişilere aittir. Marka hakkına tecavüz suçu kasten işlenebilen suçlardandır.
Fail, kanuni tanımda yer alan fiilleri işlemek suretiyle bilerek ve isteyerek tescilli marka hakkına tecavüz etmelidir. Marka hakkına tecavüz suçlarından cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye’de tescilli olması şarttır.
Marka tescilli değilse, tanınmış bir marka olsa dahi ceza hukuku korumasından faydalanamayacak, tescilli olmayan marka hakkına tecavüz edilse dahi faile bu yüzden cezai yaptırım uygulanamayacaktır.
Türk marka hukukunda tescil ilkesi gereği, marka sahibi Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından tutulan marka siciline tescil işlemini yaptırarak bu hakkı kazanacak ve böylece marka korumasından yararlanacaktır.
Ceza hukuku bakımından tescil ilkesi zorunlu olup istisna olabilecek bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır. Tanınmış markalar tescil edilmedikleri mal ve hizmet sınıflarında hukuki yoldan korunsa da; suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği marka tanınmış olsa dahi cezai korumasının tescille sınırlı olması gerekmektedir.
Başka bir ifade ile tescilli bir markanın tescilden doğan korumadan yararlanabilmesi, tescil edildiği şekilde ve tescil edildiği veya benzeri mal ve/veya hizmetlerde kullanılması ile mümkündür.
Buna göre, örneğin; sadece giysiler sınıfında tescil edilmiş bir marka, inşaat hizmetleri sektöründe kullanıldığında marka hakkına tecavüz suçundan bahsedilmeyecek; şikayet ve bu konuda açılmış bir dava var ise somut olayın özelliğine göre Türk Ticaret Kanununda düzenlenen haksız rekabet suçu gündeme gelebilecektir (Y7CD-K.2022/506).
Marka hakkına tecavüz suçu bir tehlike suçu niteliğinde olduğundan suçun vücut bulması için bir zararın meydana gelmesi aranmaz. Örneğin, tescilli markaya ait ürünler satışa arz etmek üzere bir depoda tutulsa bile, marka hakkına tecavüz suçu vücut bulacaktır.
Çünkü, marka hakkına tecavüz suçunun oluşabilmesi için somut bir zararın meydana gelmesi şart değildir. Marka hakkına tecavüz teşkil eden fiiller, 6769 sayılı kanunun 29. maddesinde tek tek sayılmıştır. Ancak, bu maddedeki marka hakkını ihlal eden tüm fiiller marka hakkına tecavüz suçunun oluşmasına neden olmaz. Kanunda, sadece iktibas ve iltibas suretiyle marka hakkına yapılan tecavüzler suç olarak düzenlenmiştir.
İktibas, markanın aynı şekilde taklit edilmesidir. İltibas ise, asıl marka ile karıştırılmaya yol açacak fiiller icra edilmesidir.
1. İktibas Suretiyle Marka Hakkına Tecavüz Suçu:
İktibas, markanın bire bir taklit edilmesidir. Tescilli bir marka ile aynı olduğuna dair bağ kuran her türlü işaretin suça konu ürünler üzerinde kullanılması iktibas olarak kabul edilmektedir. İktibas; tescilli markanın aynısının veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin herhangi bir izin veya hak sahibi olunmadan tescilli markanın tescil edildiği aynı çeşit mal veya hizmetlerde kullanılmasıdır. Örneğin, tasarım, renk, şekil ve yazılar bakımından tescilli olan bir markanın tıpatıp aynısı olan, ancak küçük bir ayrıntı olarak üzerine bir çizgi çizilerek üretilmiş olan tişört tescilli markayla ayırt edilemeyecek düzeyde benzerlik oluşturacağından iktibas suretiyle marka hakkına tecavüz suçu meydana gelmiş olacaktır (6769 sayılı Kanun m.30/1). Tescilli markanın aynısı veya büyük ölçüde benzerinin aynı veya aynı çeşit mal veya hizmetlerde kullanılmasıyla iktibas suretiyle marka hakkına tecavüz suçu oluşur. İktibas suretiyle marka hakkına tecavüz suçunun meydana gelebilmesi için tescilli markanın tescil edildiği mal ve hizmet türünde taklit yapılmış olmalıdır.
2. İltibas Suretiyle Marka Hakkına Tecavüz Suçu:
İltibas, bir benzerini kullanmak suretiyle tüketiciler tarafından markanın karıştırılmasına neden olmaktır. İltibas, tüketicinin markayı karıştırma ihtimalidir. İltibas halinde taklit ürünün tescilli markayla bir benzerliği mevcuttur ve bu benzerlik karıştırılma ihtimaline neden olmaktadır. Bu benzerlik, ilk görünüm itibariyle ilk bakışta anlaşılamayacak bir benzerlik şeklinde olmalıdır. Taklit ürünün tüketici nezdinde bıraktığı genel izlenim tescilli marka ile karıştırılmasına neden oluyorsa iltibas mevcuttur. Marka hakkına tecavüz suçu, seçimlik hareketli suçlardandır. 6769 sayılı Kanunun 30. maddesi ile marka suçlarının kapsamı genişletilmiştir. Buna göre, başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek aşağıdaki seçimlik hareketlerin yapılmasıyla marka hakkına tecavüz suçu vücut bulur:
- Mal üretme veya hizmet sunma,
- Satışa arz etme veya satma,
- İthal veya ihraç etme,
- Ticari amaçla satın alma, bulundurma, nakletme veya depolama.
Tescilli bir markanın iktibas veya iltibas yoluyla taklit edilip edilmediği bilirkişi raporuyla ortaya konulmalıdır. Bilirkişi, taklit ürün ile tescilli markayı tüm özellikleri bakımından karşılaştırıp iktibas veya iltabasın mevcut olup olmadığını net bir şekilde tespit etmelidir: Tescilli bir markanın iktibas veya iltibas yolu ile taklit edilip edilmediğinin tespiti açısından ise; sanıktan ele geçirilen taklit ürünün, varsa ve elde edilmesi olanaklı ise orijinal ürünün, olanaklı olmaması halinde ise, Türk Patent ve Marka Kurumundan getirtilecek marka tescil belgelerinin renkli ve onaylı suretleri ile karşılaştırmayı sağlayacak fotoğrafların elde edilerek dosyaya eklenmesi ve bu şekilde bilirkişi raporu ve bu rapora dayanak olan hükmün temyiz denetimine sunulması gerekmektedir (Y19CD-K.2021/6735).
Suçun sanal alemde işlenmesi
İnternet ortamında markalara yönelik tecavüz suçlarına geçmeden önce ön bilgi mahiyetinde belirtmek gerekir ki sanal ortam üzerinden iletişim, alışveriş, eğitim gibi faaliyetlerin yaygınlaşmasıyla beraber kişisel ve ticari alanda pek çok devrim yaşanmıştır.
Bu gelişmelerin hukuk açısından önemli bir sonucu da sanal ortamda ihlal edilen fikri ve sınai mülkiyet hakkı ihlallerinin artmasıdır. Zira sanal ortamın nispeten daha az kontrol edilebilir ve izlenebilir oluşu anılan hakların sanal ortamlarda daha yaygın şekilde ihlal edilmesine sebebiyet vermiştir.
Yapısı, hitap ettiği kitleler ve merkeziyetsiz oluşundan dolayı bu hakların sanal ortamda korunması daha da önemli ve salt marka hukukuna dayandırılamayacak kendine özgü bir ihlal türü olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bu cümleden olarak mevzuata bakılacak olursa SMK “Marka tescilinden doğan hakların kapsamı ve istisnaları” başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasının ‘d’ bendine göre “İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması” halinde marka sahibinin bunun önlenmesini isteme hakkı bulunmaktadır. Düzenlemeden ve gerekçesinden de anlaşılacağı gibi ihlalin oluşumu için öncelikle marka ihlalinde bulunduğu ileri sürülecek kişinin buna dair meşru bir hak veya menfaate sahip olmaması beklenmektedir.
Yargı uygulaması da bu yönde olup ayrıca yukarıdaki kısımlarda da zikredildiği üzere SMK m. 7/3-d hükmünün tatbiki için öncelikle SMK m. 29’da addedilen tecavüz hallerinin oluşumu ön şart olarak aranmaktadır. Bunun da sağlanması halinde SMK m. 7 ve m. 29’a atfen m. 149’daki önlemler mahkemeden talep edilebilecektir.
İhlal için aranacak bir diğer şart da ihlale konu eylemlerin “ticari etki yaratacak” tarzda zuhur etmeleridir. Bu hüküm aynı zamanda SMK m. 153/1 hükmünde yer alan “Sınai mülkiyet hakkı sahibi, hakkına tecavüz eden tarafından piyasaya sürülmüş ürünleri kişisel ihtiyaçları ölçüsünde elinde bulunduran veya kullanan kişilere karşı, bu Kanunda yer alan hukuk davalarını açamaz veya ceza davası açılması için şikâyette bulunamaz” şeklindeki düzenleme ile de uyum halindedir.
Yargı uygulaması bunun aynı zamanda TTK m. 54 ve devamındaki hükümlere göre “Haksız Rekabet” oluşturduğu yönündedir. Bu nedenle Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi de SMK kapsamında ticari bir mahiyeti olmasa ve bu açıdan “marka ihlali” anlamına gelmese de talep konusu eylemlerin TTK’ya göre Haksız Rekabet teşkil ettiğinin anlaşılması halinde bu eylemler hakkında internet ortamında haksız rekabetin önlenmesi kapsamındaki (erişim engelleme gibi) tedbirlerin alınmasında hukuken herhangi bir mahzur görmemiştir.
SMK m. 7/3-d deki hüküm uyarınca markanın internet ortamında aynısının ya da benzerinin ticari etki doğuracak biçimde kanunda da belirtildiği üzere meşru bir ilişki veya hakkı olmadan yönlendirici kod, alan adı, anahtar sözcük ya da başka bir suretle marka ihlalini teşkil ettiği gibi aynı şekilde imtiyaz sahibine de SMK m.7/2 uyarınca bu haksız kullanımı engelleme hakkı verir.
Nazara almak gerekir ki ilgili madde düzenlenirken WIPO (Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü) ve ICANN Tahkim düzenlemelerine atıf yapılmış internet ortamında marka hakkına tecavüz suçlarına konu olan uyuşmazlıkların yalnızca marka hukukuna özgü ilklere göre değil de aynı zamanda WIPO ve diğer alan adı tahkim merkezlerinin aldığı kararlar dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.
Nitekim Yargıtay’ın içtihat niteliğindeki bir kararında da bu hususa vurgu yaparak önüne gelen somut uyuşmazlığa ilişkin hüküm tesis ederken marka hakkına internet ortamında tecavüz suçuna dair yalnızca Türk hukuku mevzuatı değil, uluslararası düzenlemelerin de nazara alınması gerektiğini vurgulamıştır.
Kanun metninde de vurgulanan markanın ticari etki yaratacak şekilde alan adı olarak ihlal edilmesi hususuna ilişkin Yargıtay bir kararında bu duruma emsal teşkil edecek hüküm tesis etmiştir. Sundukları hizmetin ücretsiz olması, herhangi bir satış yapmaması ve de üyelik talep etmemesine binaen ticari etki yaratmadığı için dolayısıyla marka hakkına tecavüz de olamayacağını belirten ilk derece mahkemesi kararına karşı Yargıtay, internet üzerinden reklam gelirlerinin tesis edilmesi gerekçesiyle bozma kararı vermiştir.
Gerek teknolojik gelişmeler gerekse ticari hayatın doğası gereği rekabet ortamının mevcudiyeti sebebiyle tescil edilen bir markanın tüketicilerine daha hızlı ulaşmak ve gelir sağlamak adına internet sitelerini kullanmanın zarureti sebebiyle, belirli sayı kombinasyonlarından oluşan alan adları (Alan Adları Sistemi- DNS: Domain Name System) bu amaca hizmet adına geliştirilmiştir.
Kural olarak ülkemizde alan adları ODTÜ tarafından tescil edilmekte olup, alanla adları bakımından ise geçerli olan temel hukuk kuralı “ilk gelen alır” prensibidir.
Aynı şekilde SMK m. 7/3d de aranan şartlar alan adları özelinde incelenip “alan adının, ticaret alanında kullanıldığının kabulü için aynı zamanda bu alan adının ticari bir faaliyet kapsamında “ekonomik bir kazanç elde etmek amacıyla” kullanılması gerekmektedir.”
Bu hususta ise Yargıtay, alan adının ticaret alanında kullanım şartının yerine gelip gelmediğinin tespitini alan adının içeriğine bakarak karara bağlamıştır.
Alan adlarının kullanımında marka hakkına tecavüz bakımından hukuku uygunluk nedeni olarak dürüstlük kuralına uygun hareket edilip edilmediğine göre hüküm tesis etmiştir. Bu durumda, dürüstlük kurallarına uygun hareket eden davalı lehine davanın reddine karar vermiştir.
Markanın sosyal ağ hesapları aracılığıyla ihlali
Sosyal ağlar, markaların değerini ve bilinirliğini etkileyen önemli iletişim araçlarındandır. Bu nedenle birçok marka, sosyal ağlarda hesap açmakta ve ürünlerinin tanıtımını yapmaktadır. Ancak bazen marka hakkı sahibi dışındaki kişiler, markayı sosyal ağ kullanıcı adı olarak kullanmakta ve markanın itibarından haksız bir şekilde yararlanmaktadır.
Başkasının markasının, kullanıcı adı olarak kayıtlanıp kullanımı marka hakkının ihlali teşkil etmektedir. Sosyal ağ platformları, başkasına ait markaların haksız bir şekilde kullanıcı adı olarak kullanılmaması amacıyla çeşitli tedbirler almıştır. Örneğin bir kullanıcı adına başvuru halinde, başvuranın ilgili markayı kullanma hakkı olduğu yönünde belge sunması talep edilmektedir.
Ayrıca uyar/kaldır sistemiyle marka sahibi, ilgili platforma başvurursa, platform kullanıcı adını askıya almaktadır. Fakat bu tedbirlerin uygulamada yetersiz kaldığı görülmektedir. Markaların haksız kullanıcı adı olarak kullanılmasındaki bir diğer sorunsa ülkesellik ilkesidir. Ülkesellik ilkesi gereği marka, ancak tescilli olduğu ülkelerde korunabilmektedir. Bu nedenle marka sahibinin ya ilgili ülkede tescil başvurusunda bulunması ya da uluslararası anlaşmalar bağlamında tescil başvurusunda bulunması gerekir. Dolayısıyla tüm Dünya’da markayı yeknesak bir şekilde koruyan bir tescil sistemi bulunmamaktadır. Oysa alan adlarında böyle bir sistem vardır. Bu durumda bir ülkede tescilli olan marka, tescilsiz olduğu bir ülkede kullanıcı adı olarak yetkisiz bir kişi tarafından kullanılabilir.
Ülkemizdeyse tescilsiz markalar, haksız rekabet bağlamında korunmaktadır. Bu durumda marka, sahibi tescilli marka korumasından yararlanamasa bile haksız rekabet hükümleri gereği koruma talep edebilir.
Sosyal ağ platformları, marka ihlallerinin önüne geçmek amacıyla birtakım tedbirler almıştır. Bu tedbirlerin temelinde “uyar – kaldır” sistematiği yatmaktadır. Marka sahipleri ilgili sosyal ağı haksız kullanım konusunda uyarmaktadır.
Sosyal ağ da gerekli incelemeyi yaptıktan sonra ilgili hesabı askıya alabilmektedir. Örneğin Twitter, Ticari marka politikası oluşturmuştur. Bu politikaya göre kullanıcı hesabıyla bir kişiye veya şirkete bürünmek mümkün olmamaktadır.
Hak sahibi başvurursa, Twitter hesabı askıya alabilir. Ancak başkasının adını veya şirketini, Twitter’da parodi veya fan grubu kurmak amacıyla kullanılması serbesttir. Yine bu politikaya göre başkasının markasını ihlal eden bir hesabın varlığı halinde, marka sahibi Twitter’a başvurabilmektedir. Twitter başvuru üzerine ihlal eden hesabı uyarmakta, ihlali kaldırması için süre vermekte, ihlal eden hesabı askıya alabilmekte veya kalıcı olarak kapatabilmektedir. Bununla birlikte uygulamada sadece tescilli marka sahipleri, Twitter`a başvurabilmektedir. Başvuru aşamasında olan markalar için başvuru yapılamamaktadır. Twitter, marka sahibinin, kişisel bilgilerini, markasının tescil No’sunu, hangi sınıflarda tescilli olduğunu ve hangi idari otoritece tescil edildiğini sormaktadır. Başvuru sahibi bu bilgileri bir form aracılığıyla Twitter’a bildirmektedir. Bu bildirim üzerine Twitter, inceleme yapmakta ve yapılan inceleme neticesinde ihlal edilen hesabı askıya alabilmektedir. Dolayısıyla her bildirim, ihlal edilen hesabın askıya alınacağı garantisini vermemektedir. Bununla birlikte Oneok & Twitter davasında Oneok adlı şirket kendi markasının izinsiz olarak twitter hesabı olarak kullanılmasına karşı Twitter’a dava açmıştır. Twitter ise dava karşısında hesabı askıya almış ve hesap sahibi de hesabından vazgeçmiştir.
Youtube da marka ihlallerine karşı kendi politikalarını belirlemiştir.
Instagram’ın yaklaşımıysa Twitter ve Youtube’a göre daha büyük bir belirsizlik yaratmaktadır. Instagram, ‘’Kullanıcı adlarını genellikle talepte bulunan ilk kişi almaktadır. Bu nedenle, kullanıcı adında ticari markanızı içeren bir Instagram hesabı görebilirsiniz. Bu tür bir kullanımın, bağlama göre ticari marka ihlali olarak şikayet edilebileceği durumlar olabilir. Bununla birlikte, bir kullanıcı adında ticari markanızın kullanılmasının her durumda ticari marka ihlali olamayabileceğini lütfen unutmayın.” 9 diyerek her haksız kullanılan sosyal ağ hesabının marka ihlaline sebebiyet vermeyeceğini belirtmiştir. Instagram’da, alan adı korumasında gördüğümüz gibi, önce başvuran önce alır ilkesini esas alarak bir düzenleme yapmıştır. Ayrıca nelerin marka ihlali sayılabileceğini de ayrıca düzenlenmiştir. Instagram’a göre şu üç koşul gerçekleşirse marka hakkı ihlal edilmektedir; ‘’
1. Bir kişi ticari marka hakkı sahibinin bu hakkını (veya benzer ticari marka hakkını) izinsiz kullandığında,
2. Bu kişinin kullanımı ticari nitelikte olduğunda, başka bir deyişle ürün ya da hizmetlerin satışı veya tanıtımıyla bağlantılı olarak yapıldığında,
3. Bu kullanım kişinin ürün veya hizmetleriyle ilgili olarak kaynak, destek veya iştirakler hakkında tüketicilerde kafa karışıklığına yol açtığında.’’
İncelemiş olduğumuz sosyal ağ platformlarının politikalarından da görüleceği üzere marka hakkının korunmasına yönelik kapsamlı bir koruma tesis edilmemiştir.
Ülkemizde markanın korunması için tescil başvurusunda bulunulması gerekir. Başvuru TÜRKPATENT kurumuna yapılmaktadır. Kurum tarafından yapılan inceleme neticesinde, koruma koşullarını taşıyan marka, başvurusu yapılan sınıflarda tescil edilebilir. Tescille birlikte marka tescilli marka korumasından yararlanır (SMK. m.7/1).
Bununla birlikte tescilli marka koruması, süresiz ve kesin bir hak sağlamaz. Marka koruması, başvuru tarihinden itibaren 10 yıl boyunca korunur (SMK. m.23/1).
Ayrıca marka, hükümsüzlük sebepleri veya iptal sebeplerini taşıyorsa her zaman hükümsüz kılınabilir veya iptal edilebilir.
Ülkemizde tescilsiz markalar da korunabilmektedir. Tescilsiz markalar TTK. m.54 vd. hükümlerinde düzenlenen haksız rekabet hukukuyla korunabilmektedir. Haksız rekabetin düzenlenmiş olduğu TTK. m.54’de genel bir düzenleme yapılmıştır.
TTK. m.54/2’de “Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.” denilmiştir.
Tescilsiz bir markanın haksız kullanımı, özellikle internet kullanıcıları açısından aldatıcı bir etki yaratması sebebiyle haksız rekabet oluşturur.
Sosyal ağ hesaplarında markanın kullanımıysa Türk Hukuku bağlamında marka hakkının ihlali veya haksız rekabet teşkil edebilir. Mukayese ettiğimiz ABD Hukuku’nda da marka adının veya logosunun izinsiz bir şekilde sosyal ağ hesaplarında kullanılması, marka hakkının ihlali ve haksız rekabet olarak değerlendirilmektedir.
Bu konuda ABD’de görülen New Balance Athletics, Inc. v. USA New Bunren Int’l Co. davası önemli bir emsaldir. Uyuşmazlıkta taraflardan New Bunren, web sitesinde her ne kadar fiyatlandırma bilgisi veya satın alma talimatı göstermese de New Balance’ın marka hakkını ihlal etmektedir. Çünkü New Bunren sitesiyle pazarlama faaliyeti yürütmektedir. Dolayısıyla ihlale konu markayı ticari amaçla kullanmaktadır. Ayrıca New Bunren ile New Balance markaları karıştırılma olasılığı oldukça yüksek olan iki markadır. Reklam biçimleri ve ticaret kanalları da benzerdir. Bu nedenle mahkeme, New Bunren’in internet sitesi aracılığıyla New Balance’ın marka hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. SMK bağlamında marka koruması için markanın tescilli olması şarttır (SMK. m.7/1).
Henüz tescil edilmemiş ve başvuru aşamasında olan markalar, SMK bağlamında tescilli marka korumasından yararlanamamaktadır. Ancak tescilsiz markaların korunmasına ilişkin düzenlemeler de SMK’da bulunmaktadır.
Nitekim SMK. m.6/3 gereği başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir (SMK. m.6/3). Bu bir mutlak ret nedenidir. İlgili düzenlemeyle birlikte tescilsiz markaya itibar kazandıran eski marka sahibinin marka üzerindeki hakkı korunmuştur.
Başka kimseler ilgili markayı tescil edip markanın sahibi olamayacaktır.26 İkinci olarak tescilsiz marka, hak sahibi olmayan başka bir kişi tarafından tescil edildiyse marka sahibi SMK. m.25/1 gereği hükümsüzlük davası açabilecektir. Bununla birlikte marka sahibi, sonraki tarihli bir markanın kullanıldığını bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde bu duruma birbirini izleyen beş yıl boyunca sessiz kalmışsa, sonraki tarihli marka tescili kötü niyetli olmadıkça, markasını hükümsüzlük gerekçesi olarak ileri süremeyecektir (SMK. m.25/6).
Üçüncü olarak marka sahibi, ayırt edici olmayan bir işareti kullanarak ayırt edicilik kazandırıp marka olarak tescil edebilir. Böylelikle SMK. m.5/b, c ve d kapsamındaki bir işaret kullanım sonucu ayırt edicilik kazanırsa marka olarak tescil edilebilecektir.
Tescilli marka koruması elde etmek için marka sahibinin başvuruda bulunması gerekir. Başvuru üzerine TÜRKPATENT şekli inceleme ve mutlak ret nedenleri bakımından inceleme yapar. İnceleme süreci başarıyla sona ererse marka başvurusu, bültende yayımlanır.
Üçüncü kişiler başvurunun yayımlanmasına karşı itiraz edebilirler. Bu itirazlarının kabul edilmemesi halinde marka tescillenir. Tescilli markayla marka sahibine sağlanan koruma ülkeseldir. Marka hakkına tecavüz hükümlerinin devreye girebilmesi için marka hakkı ihlalinin ülke sınırları içerisinde gerçekleşmesi gerekir. Dolayısıyla SMK bağlamında marka korumasından yararlanmak isteyenler sadece Türkiye’de tescilli markaya sahip olanlardır.
Bir de Paris Sözleşmesi bağlamında tanınmış marka sahipleri, Türkiye’de tescilli bir markaya sahip olmasalar bile SMK hükümlerinden yararlanabilirler. Marka hakkının ihlali halinde hak sahipleri, Türkiye’de yetkili makamlara başvurabilir. Bununla birlikte gümrük serbest bölgelerinde gerçekleşen marka ihlallerinde de Türk makamları yetkilidir. 30 Çünkü ülkesellik ilkesi bir malın Türkiye’de piyasaya sunulup sunulmadığıyla ilgili olmayıp Türk makamlarının icrai tasarruf yetkisine sahip olmasıyla ilgilidir.
Marka sahibi, markasının ticaret alanında kullanılması koşuluyla; işaretin, mal veya ambalajı üzerine konulmasını, işareti taşıyan malların piyasaya sürülmesini, teslim edilmesi amacıyla stoklanmasını, işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesini, işareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesini, işaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılmasını, işaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılmasını yasaklayabilir. Bununla birlikte marka sahibi, işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılmasını yasaklayabilir (SMK. m.3/d).Markanın haksız kullanımıysa marka hakkına tecavüz teşkil eder.
Markanın sosyal ağ kullanıcı adı olarak kullanımının marka hakkı ihlali teşkil edip etmediğinin ise ayrıca değerlendirilmesi gerekir. Öncellikle başkasına ait bir marka, internet ortamında markasal bir amaçla kullanılıyorsa, ticari etki yaratıyorsa ve SMK. m.7/5’deki dürüst kullanım sınırlarını aşıyorsa marka hakkına tecavüz teşkil eder.
Yargıtay’da emsal kararında; bir markanın, web adı olarak kullanımının marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini ve bu nedenle marka hakkında tecavüzün bulunduğunu ve bu durumun aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiğini belirtmiştir. İlgili siteye erişimin engellenmesine karar vermiştir.64 SMK. m.3/d bağlamında marka hakkına tecavüz hükümlerine başvurulabilmesi için birtakım koşullarınsa gerçekleşmesi gerekir.
Öncellikle markanın tescilli olması gerekir. İkinci olarak korunan markanın aynısının veya benzerinin izinsiz kullanımı söz konusu olmalıdır. Bununla birlikte korunan bir markanın aynısı veya benzerine ilişkin marka başvurusunda bulunmak marka hakkının ihlali değildir.65 İhlal için kullanım gerekir.
Üçüncü olarak izinsiz kullanımın ticari etki yaratacak şekilde olması gerekir. 66 Ayrıca bu ticari etkinin Türkiye sınırları içerisinde korunan bir hakkı ihlal etmeye yönelik olması gerekir.67 İnternet üzerinde satılan veya sunulan bir mal veya hizmet, markanın etkisinden yararlanıyorsa ticari etki söz konusu olur.
Ticari etkinin gerçekleşmesi için mutlaka bir ülkeye fiilli satış yapılması ise şart değildir. Satış olmasa bile reklamlar, sunumlar, teklifler ile ilgili ülkedeki tüketicilerin hedeflenmesi yeterlidir.69 Mukayese ettiğimiz ABD Hukuku’nda da markanın, izinsiz bir şekilde sosyal ağ hesaplarında kullanılması marka hakkının ihlali teşkil etmektedir.
Ancak ABD’de bazı bölgelerde marka hakkının ihlalinin oluşması için ticari kullanım şartı aranmaktadır. Bu bölgelerde, marka sosyal ağ hesaplarında ticari olarak kullanılmazsa, marka hakkı ihlal edilmemiş sayılacaktır.70 Ticari kullanımın olduğununsa marka sahibi ispatlamalıdır.
Bununla birlikte ticari kullanım şartı geniş olarak yorumlanmakta ve bilgiyi iletmek, ticari işlemler yapmak ve tüketiciye hizmet sağlamakta ticari kullanım olarak kabul edilmektedir.
Bu kapsamda sosyal ağlarda markanın kullanılması da ticari kullanım teşkil eder. Buna karşın kullanıcı hesaplarında markanın kullanımı, parodi veya eleştiri amacıyla olursa ticari kullanım söz konusu olmamaktadır. Ancak hesabın içeriği tüketicilerin yanıltma ve dolayısıyla markayla rekabet etme niyetini gösteriyorsa, ticari kullanım gerçekleşecektir. Tescilli markanın, marka sahibinin izni olmadan internet sitelerinde kullanımı da marka hakkının ihlali teşkil edebilir.75 SMK. m.7/3-d gereği markanın internet ortamında ticari kullanımı münhasıran marka sahibine bırakılmıştır.
Marka sahibi haksız kullanımları engelleyebilir. Ayrıca haksız kullanımın varlığı halinde SMK. m.29/1-a gereği marka hakkına tecavüz hükümlerine başvurulabilir. Düzenlemede marka sahibinin korunan işaretinin, aynısı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde başkalarınca kullanılması yasaklanmıştır.
Ancak işareti kullanan kimsenin meşru bağlantısının olması halinde veya işareti kullanma hakkına sahip olması halinde yasak uygulanmayacaktır. Bununla birlikte kanun koyucu ‘’benzeri biçimlerde’’ düzenlemesi yaparak sınırlı sayımda bulunmadığını belirtmiştir. Sosyal ağ sitelerinde kullanılan markalara erişimin engellenmesinin mümkün olup olmadığı tartışmalıdır. Erişimin engellenmesi konusundaki en önemli düzenlemelerden birisi 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’dur.
5651 sayılı Kanun bağlamında, haksız marka kullanımlarına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı için erişimin engellenmesi kararı verilememektedir. Ancak marka, kişilik hakkı olarak kabul edilirse erişimin engellenmesi kararı verilebilir.
5651 Sayılı Kanun madde 9 gereği; bir içeriğe erişimin yasaklanması veya engellenmesi için internet ortamında erişime sunulan bir yayın bulunmalı ve erişime sunulan bu yayın içeriği nedeniyle, gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşların kişilik haklarının ihlal edilmesi gerekir. Sosyal ağlarda haksız kullanılan marka, ihtiyati tedbir kararıyla engellenebilir.
İhtiyati tedbir talebine ilişkin SMK. m.159 vd. hükümlerde düzenlemeler yapılmıştır. Eğer bu hükümlerde gerekli düzenleme yoksa genel hüküm niteliğindeki HMK uygulama alanı bulabilir.160 SMK. m.159/1’aya göre üçüncü kişilerin marka hakkına tecavüz teşkil edecek şekilde kullanımı veya marka hakkına tecavüz teşkil edecek boyutta ciddi ve etkin çalışmalar yapılması halinde marka sahibi ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep edebilecektir. Fakat ihtiyati tedbir kararı verilmesi için marka sahibinin bu durumu ispat etmesi gerekir.
