Borçlar Hukukunda Cezai Şart veya Ceza Koşulu
Bir borcun ödemesini sağlama almak, borçlu üzerinde baskı kurmak, ödememe halinde de tazminatı daha kolay tahsil edebilmek için alacaklı borçlusundan bazı güvenceler isteyebilmektedir.
Böyle borçlara güvenceli (teminatlı) borç adı verilir. Güvence kefalet şeklinde kişisel nitelikte olabilir (TBK m.581) ya da taşınır ve taşınmaz rehni ile ayni bir güvence de elde edilebilir (TMK m.939, 850); Son olarak sözleşmeye konacak bir koşulla da böyle bir güvence sağlanabilir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 s. TBK) 179-182.maddelerinde “ceza koşulu” kavramı düzenlenmiştir.
Ceza koşulu (cezai şart) borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir.
Bu nedenle ceza koşulu, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlali ile doğabilecek olan fer’i bir edimdir.
Borçlu ceza koşulu ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının şümulünü ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etmek imkanını bulacaktır.
Zira ceza koşulu borcun ihlali halinde verilmesi gereken, önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı (maktu) bir tazminattır.
Ceza koşulunun kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da ceza kararlaştırılabilir
Cezanın esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlar;
- Borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak,
- Borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir.
Bu iki temel amacı dışında, ceza koşulunun diğer bir amacı da, ifayı engelleyen ceza koşulunda (dönme cezasında) borçlunun cezayı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), Ankara 2003, s. 40-42).
Hukukumuzda ceza koşulunun türleri seçimlik ceza koşulu, ifaya eklenen ceza koşulu ve ifa yerine ceza koşulu (dönme cezası) olarak düzenlenmiştir.
Seçimlik ceza koşulu; 6098 s. TBK. m. 179 f. I (818 s. BK. m. 158 f. I) hükmüne göre; “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir”.
Bu hükme göre, taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesi ya da ceza koşulunun ödenmesini kararlaştırmış olabilirler. Bu durumda, borçlu borca uygun hareketle yükümlüdür.
Ancak, borçlu borca uygun hareket etmediği takdirde, kendisini bir yaptırım beklemektedir. Bu yaptırım, sözleşmede kararlaştırılan ceza koşulunun ödenmesidir.
Bu hüküm, borçluya borca aykırı davranarak ve böylece ifası gereken edim yerine kararlaştırılan ceza koşulunu ödeyerek borçtan kurtulma olanağını vermemektedir. Borçlu borca aykırı davrandığı takdirde, sözleşmede ceza koşulu kararlaştırılmasına rağmen, alacaklı borçludan aynen ifayı talep edebilir.
Bu nedenle, 6098 s. TBK. m. 179 f. I (818 s. BK. m. 158 f I)’de borçlu ya borca aykırı davranarak bunun yerine ceza koşulu ödeyip borçtan kurtulma yetkisini değil, buna karar verme yetkisini alacaklıya vermiştir.
Alacaklı, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, aynen ifayı talep edebileceği gibi, bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini talep edebilir.
Burada, alacaklıya tanınmış bir seçimlik hak söz konusudur. Bu nedenledir ki, ceza koşulunun bu türüne “seçimlik ceza koşulu” (seçimlik cezai şart) adı verilmektedir ( Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Bası, Ankara 2012, s. 773).
İfaya eklenen ceza koşulu; 6098 s. TBK. m. 179 f. II “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir”.
Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Bu nedenle, burada ceza koşulunun aynen ifaya ilave olarak (kümülatif) talep edilebilmesi olanaklıdır.
Seçimlik ceza koşulundan farklı olarak, alacaklı ya aynen ifayı ya da cezayı talep etmek zorunda bırakılmamıştır. Alacaklı burada her ikisini de talep yetkisine sahiptir. Borçlunun borca aykırı davranışı halinde alacaklının ifaya ek olarak talep ettiği alacak bir ceza koşulu alacağı ise, zarar koşulunu gerektirmez.
Alacaklı borca aykırılık nedeniyle bir zarara uğramasa bile ifaya ek olarak ceza koşulu talep edebilir. İfaya eklenen ceza koşulu zarar koşulunu gerektirmez.
Alacaklı borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle zarara uğramasa dahi kararlaştırılan ceza koşulunu talep edebilir.
İfa yerine ceza koşulu; (dönme cezası); 6098 s. TBK. m. l79 f. III (818 s. BK. m. 158 f. III) hükmüne göre “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır”.
Yukarıda açıklamış olduğumuz gibi, ceza koşulunun amacı, borçlunun borca uygun hareket etmesini temindir.
Halbuki, burada borçlu, borcu ifa yerine bizzat ceza koşulu ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir.
Bir başka ifadeyle, burada borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir.
Bu nedenle, ceza koşulu ifanın yerini almaktadır.
Gecikme tazminatı konusuna gelince; 6098 s. TBK. m. 118/I (818 s. BK. m. 106/2)’de düzenlenen gecikme tazminatı, alacaklının borcun geç ifa edilmesinden uğradığı zararı karşılamayı amaçlar ve alacaklının borcun gecikmeden ifa edilmesindeki çıkarını sağlamaya yöneliktir.
Bu nedenle gecikme tazminatı, ifa ile birlikte talep edilebileceği gibi, ifa temerrütten sonra yerine getirilmiş ve bir çekince (ihtirazi kayıt) ileri sürülmemiş olsa bile ifadan sonra talep ve dava edilebilir, ifa davasında talep edilmemiş olsa dahi gecikme tazminatı ayrıca dava edilebilir.
Aksinin kabulü, temerrüdün borçlu bakımından yaptırımsız kalmasına yol açar. Temerrüde düşen borçlunun “borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür” hükmünü getirmiştir.
Gecikme tazminatı, temerrüt tarihinden aynen ifaya kadar geçen dönem içindeki zararları kapsar.
Gecikme tazminatında tazmin edilecek zarar bir tür olumlu zarardır ve alacaklının malvarlığının, temerrüde düşülmeden borcun ifa edilmesi halinde içinde bulunacağı durumla, gecikmeli ifa sonucunda içinde bulunduğu durum arasındaki farkı ifade eder.
Yargıtayın bir kararında özetle; “Somut olayda; taraflar arasında, 27.09.2005 başlangıç tarihli ve 5+5 yıl süreli kira sözleşmesi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kira sözleşmesinin 20. maddesinde “kiracı kontrat tarihinden itibaren en geç beş gün içinde kirayı ödemekle yükümlüdür. Zamanında ödemediği taktirde %10 gecikme cezası ödemeyi kabul ve taahhüt eder.” şeklinde düzenlenmiştir. Davacı kiraya veren, icra takiplerinde, ödenmeyen kira alacakları yanında icra takip tarihlerine kadar sözleşmenin 20. maddesine göre aylık %10 gecikme cezası da talep etmiş ise de; sözleşmede gecikme cezasının açıkça aylık %10 olarak belirtilmediği dikkate alındığında gecikme cezasının yıllık olarak uygulanması gerekirken her ay için kira alacağının %10 olarak gecikme cezasının uygulanması doğru değildir.” denilmiştir.
Ceza Koşulunun Tanımı ve Niteliği
Ceza koşulu, asıl borç olarak nitelendirilen bir borcun hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi halinde alacaklının borçluya ifa etmekle yükümlü olduğu edim borcu olarak karşımıza çıkar.
Burada genellikle borcun yerine getirilmemesi, eksik yerine getirilmesi ya da belli bir yer veya zamanda yerine getirilmemesi durumunda, borçlunun ödemesi gereken ve ekonomik bir değeri olan, hukuki işlem ile belirlenmiş bağımlı (fer’i) nitelikte bir edim söz konusu olmaktadır.
Ceza koşulunun ceza ve tazminat fonksiyonu vardır. Ceza koşulu aracılığıyla bir yandan borçluya bir baskı uygulanır. Bu baskının içinde borçlunun borca aykırı davranışı karşısında, kural olarak yasa tarafından düzenlenen giderim (tazmin) yükümlülüğünü aşan ve borçlu için bir ceza gibi etki doğuran edimle karşılaşma korkusu yer alır.
Diğer taraftan alacaklıyı, hiç ya da gereği gibi gerçekleşmeyen edim nedeniyle uğradığı zararı kanıtlama yükümlülüğünden kurtarır.
Ceza koşulu ile alacaklı, alacağını güvence altına almayı amaçlamaktadır.
Borçlu için de borcunu ifa etmemesi olasılığına karşın caydırıcı bir etkiye sahiptir.
Ceza koşulu TBK madde 177-182 arasında düzenlenmiştir. Bu hükümler emredici nitelikte değildirler. Bunun tek istisnası ceza miktarının indirilmesiyle ilgili hükümlerdir.
Ceza koşulu, bozucu koşula bağlı bir edim borcudur. Kaynağı ise taraflar arasında bulunan bir borç ilişkisine bağlı hukuki işlemdir.
Ancak Türk Borçlar Kanununda özel hükümlerle düzenlendiği için koşula bağlı borçlara ilişkin hükümler sözleşme cezasına uygulanmayacaktır.
Ceza koşulunda, alacaklı borçlunun borcu ifa etmemesi ya da kötü ifa etmesi sonucunda bir zarara uğradığını ispatla yükümlü değildir.
Bu anlamda ceza koşulunun belirlenmesinde dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise ceza koşulu ile götürü tazminat türünde bir edimin birbirinden ayrılmasıdır.
Ancak, zararın oluşumu ve kapsamı hakkında alacaklıya her hangi bir kanıt yükümlülüğü getirmeksizin, alacaklının tazminat talebinin kolaylaştırılması biçiminde ortaya çıkan götürü tazminatın aşırı kararlaştırılmış olması durumunda da aşırı ceza koşulunun indirilmesine (BK m.182/II) ilişkin kuraldan yararlanılabilir.
Ceza koşulu kural olarak her borç ilişkisi için kararlaştırılabilir. Borcun geçerli olması ve ceza koşulu kararlaştırıldığı aşamada henüz ifa edilmemiş olması yeterlidir. Buna karşılık ceza koşulunun geçersizliği asıl borcun geçerliliğini etkilemez.
Sözleşme dışı ilişkiler, hatta haksız fiilden doğan tazminat borcu için bile ceza koşulu kararlaştırılabilir. Buna karşılık, hukuka ya da ahlaka aykırı bir edimi güçlendirmek amacıyla kararlaştırılan ceza koşulu geçerli olmaz (TBK md. 182/II).
Örneğin Türk Borçlar Kanununda ilk defa yer verilen hükme göre “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir” (TBK m. 420/I).
Burada yasa koyucu işçiyi koruma düşüncesi çerçevesinde emredici bir hükümle sadece işçi aleyhine getirilecek ceza koşulunu yasaklamıştır. Yine ilk defa yer verilen bir diğer hükme göre “Kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemez.
Özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir”(TBK m. 346). Yine Yargıtay’a göre TBK m. 512/I. c.1’de emredici bir biçimde yer yer alan “Vekâlet veren ve vekil, her zaman sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirebilir” hükmü gereğince buna bağlı ceza koşulu geçersizdir.
Geciktirici ya da bozucu cezai koşula bağlanmış bir borç için de ceza koşulu kararlaştırılabilir. Doğaldır ki; geciktirici koşula bağlı borçlarda, koşul gerçekleşmedikçe ceza koşulu da işlevsel hale gelemeyecektir.
Ceza koşulunun geçerli olabilmesi için öncelikle geçerli bir asıl borç ilişkisi olmalıdır. Bunun yanında ceza koşulunun asıl borçtan bağımsız ve parasal bir nitelik taşıması gerekmektedir. Asıl borç ile ceza arasında fer’ilik ilişkisi olmalıdır ve ceza koşulu, asıl borcun tabi olduğu geçerlilik şekline uygun olarak kararlaştırılmalıdır.
Ceza koşulunun konusunu her türlü edim oluşturabilir. Verme borçları, yapma borçları ya da yapmama borçları için ceza koşulu kararlaştırılabilir. TBK madde 182/I’e göre taraflar ceza miktarını da istedikleri gibi kararlaştırabilirler.
Çoğu kere ceza koşulu bir para olarak kararlaştırılsa da, para olması zorunluluğu yoktur. Ancak şu da bir gerçektir ki; ceza koşulu kanuna, ahlaka, kişilik haklarına aykırı olmayacaktır. Yine imkânsız olması halinde de hükümsüz olacaktır. Ceza koşulu bağımlı (fer’i) nitelikte bir edim borcu oluşturur.
Asıl borç ile ceza koşulu arasında bu asli-fer’i borç ilişkisi yoksa artık bir cezai koşuldan değil seçimlik borçtan söz etmek gerekir.
Şekle aykırılık, irade uyuşmaması, hukuka, ahlaka aykırılık nedeniyle baştan itibaren geçersizlik ya da irade bozuklukları nedeniyle iptal nedeniyle asıl edimin doğmaması, ceza koşulunun da ortaya çıkmasını engelleyecektir.
Borcun zamanaşımına uğraması halinde ceza koşulunun artık istenemeyeceği ileri sürülebilir.
Ayrıca borç ifa, ibra, takas nedeniyle ortadan kalkarsa, ceza koşulu muaccel olmadığı sürece, ceza koşulu da ortadan kalkacaktır.
Bazı yazarlar, ceza koşulunu bir “ceza’’ niteliğinde görür.
Çünkü borçlu borcunu ifa etmediği veya eksik ifa ettiği takdirde, alacaklı ile birlikte karşılaştırdıkları bir cezayı ödemeye mecbur olmaktadır.
Bu nedenle ceza tehdidi altında borçlu borcu tam olarak ifa için elinden geleni yapacaktır.
Hatta buna cezanın önleyici etkisi de denebilir.
Kusursuz olarak borcu ifa edemezse, nasıl böyle bir halde suç işlemiş bir kimse cezalandırılamıyorsa, borçlunun da ceza koşulunu ödememesi gerekir.
Bu görüş kabul edilemez. Çünkü alacaklı ifaya eklenen ceza koşulu dışında, hem ceza koşulu hem de tazminat isteyemez. Şu halde ceza koşulu esasen tazminatın yerini almaktadır.
Eğer bu koşula ceza niteliği verilmek istenseydi gerçekleşmeyen veya gereği gibi olmayan ifa dolayısıyla hem tazminat hem de ceza koşulunun istenebilmesi gerekirdi.
Ceza koşulunu bir götürü tazminat olarak kabul eden görüşe göre sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğacak zararlar, taraflar arasında peşinen ceza koşulu şeklinde kararlaştırılmaktadır.
Hatta TBK m.182/II’de aşırı miktarda tespit edilmiş ceza koşulunun yanında mahkemece ek bir tazminata da hükmedebilmesi, ceza koşulunun götürü tazminat niteliğini bozmaz.
Çünkü bu hükümler, her kuralda olduğu gibi, istisna niteliğindedirler.
Diğer bir görüş de, ceza koşuluna hem ceza hem götürü tazminat niteliği tanıyan düşüncedir.
Öyle sanıyoruz ki, kanun ceza koşuluna tanımak istediği görev bu iki şekilde ortaya çıkmaktadır: Çünkü TBK m. 180/I’e göre “Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir” denmek suretiyle bu koşula bir ceza niteliği verilmiştir.
Buna karşılık BK.179/I’de ceza koşulu sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı ödenecek tazminatın yerini almakta, ayrıca alacaklıdan zararın ispat edilmesi istenmektedir.
Bu hükümle de ceza koşulu götürü bir tazminat olarak sözleşmede peşinen tayin edilmektedir.
Ceza koşulunun ceza ve tazminat fonksiyonu vardır. Bu durumda bir ceza koşulundan söz edebilme için gerekli unsurlar şunlardır:
Ceza Koşulu Kaydı Fer’i Borç Doğuran Bir Sözleşmedir.
Ceza koşulu kaydı da her sözleşme gibi Borçlar Kanununun genel hükümlerine tabidir.
Şu halde tarafların sözleşme yapma ehliyetine sahip olmaları gerekir.
Sözleşmenin konusu ifanın hiç veya gereği gibi yapılmadığı halde tazminat yerine geçecek bir miktarın ödenmesidir.
Konusunun ahlaka, adaba ve kanuna aykırı olmaması gerekir, (TBK. m.26, 27, 182).
Asıl borcun TBK m.26, 27’ye aykırı olduğu bir sözleşmeye de ceza koşulu konmuşsa geçerli olmaz.
Ceza koşulu sözleşmesi asıl sözleşmeden ayrı da yapılabilir.
Ancak, borçlunun durumunu ağırlaştıran bir nitelik taşıdığından, asıl sözleş- menin şekline uyularak düzenlenmesi gerekir (TBK m.12).
Cezai Şart ve Asıl Borç İlişkisi
Öncelikle bir asıl borç olmalıdır.
Bu borç, sözleşmeden, haksız fiilden veya sebepsiz zenginleşmeden doğmuş olabilir.
Ceza koşulunun bu asıl borca fer’i nitelikte bağlanması gerekir (bağımlılık).
Bu nitelikte olmayan alacak, seçimlik borç doğurur. Bunun bağımlılık niteliği dolayısıyla asıl borç sona erince ceza koşulunun da ortadan kalkması gerekir (TBK m.131).
Yine asıl borç üstlenme yoluyla aktarılınca ceza koşulu da yeni borçluya geçer (TBK m.198,189).
Bununla birlikte bu bağlılık ceza koşulunun muacceliyeti anına kadar devam eder.
Bundan sonra ceza koşulu bağımsızlaşır, asıl borcun mukadderatına bağımlı olmaktan çıkar.
Ceza Koşulunun Sağlar Arasında Hüküm İfade Edecek Bir Hukuki İşleme Konması Gerekir
Şu halde ölüme bağlı tasarruflara ceza koşulu konmaz. Bu tür koşulların miras hukukundaki koşul ve yüklemelere ilişkin hükümlere göre değerlendirmek gerekir.
Seçimlik Ceza Koşulu nedir?
Seçimlik ceza koşulu (Alternativkonventionalstrafe, Clause pénale alternative) asıl borcun ifasıyla birlikte değil de, bu borcun ifasından vazgeçilerek istenebilen ceza koşuludur. Seçimlik borca çok benzeyen bu durum TBK md. 179/I’de düzenlenmiştir.
Bu maddeye göre, sözleşmenin ifa edilmemesi ya da gereği gibi ifa edilmemesi halinde, aksine bir düzenleme olmadıkça, alacaklı ya ifayı ya da cezayı talep edebilecektir.
Ceza koşulu, borcun hiç ifa edilmemesi ya da kötü ifa edilmesi halinde muaccel olunca alacaklı seçimlik yetkiye sahip olacak ve ifa ya da ceza koşulunun yerine getirilmesini seçecektir.
Alacaklı buradaki seçim hakkını tek taraflı ve varması gerekli bir irade beyanıyla kullanacaktır.
Yenilik doğuran bu beyan borçlunun egemenlik alanına girdiği anda hükümlerini doğuracaktır.
Borçlunun ise böyle bir seçim hakkı yoktur. O, öncelikle ifaya hazır olmalıdır.
Eğer alacaklı ifayı istemekten vazgeçerse, ceza koşulunu ödemek zorundadır.
Sözleşmeye ceza koşulu talep edileceği hakkında kayıt konmuş olması asla alacaklının ifayı talepten vazgeçtiği anlamına gelemez.
TBK m. 179’e göre ceza koşulunun yerine getirilmesinin istenebilmesinin koşulu ifayı talep etmemektir.
İfadan vazgeçerek cezanın yerine getirilmesini isteyen alacaklının ise artık bundan dönmesi mümkün değildir.
Cezayı seçen alacaklı asıl edimi bir daha talep edemez. Buna karşılık alacaklı önce ifayı talep ederse bundan sonra cezanın ödenmesini talep edemez.
Ne var ki asıl borcun sonradan objektif olarak imkânsızlaşması halinde, ceza koşulunu tercih etme- yen alacaklı sadece imkânsızlık nedeniyle uğradığı zararın tazminini talep edebilecektir.
Ceza koşulunun yerine getirilmesini isteyen alacaklı, daha önce borçludan aldığı edim konusu şeyleri de borçluya geri vermekle yükümlü olacaktır.
Borçlu TBK m.179/I kapsamında yer alan bir edim ihlalinin gerçekleşmemesini sağlamak amacıyla bir ceza koşulu kararlaştırıldığında, alacaklı ya sözleşmenin ifasını ya da ceza koşulu talep etme hakkına sahiptir.
Bununla birlikte, borçlu asıl edim ifasının sonradan objektif olarak olanaksızlaşması nedeniyle, asıl sözleşmeden doğan borcunu ifa etmemişse, alacaklıya seçim olanağının tanınmasının fazla bir anlamı kalmayacaktır.
Çünkü borçlanılan edimin yerine getirilmesi objektif olarak imkânsız olduğundan, ifa talebinde bulunulması söz konusu olamayacak, ceza koşulunu tercih etmeyen ve ifada ısrar eden alacaklı sadece tazminat talep etme imkânına sahip olacaktır (TBK m.112) .
İki taraflı sözleşmelerde ise, borçlunun temerrüdü halinde alacaklı ancak ifadan vazgeçerek olumlu (müspet) zararını istemesi halinde ceza koşulunu da isteyebilecektir.
Alacaklının müspet zararı, ceza miktarından daha fazla olabilir. Bu halde alacaklı ceza miktarının yanında onun karşılamadığı müspet zararını da isteyebilecektir.
İfa İle Birlikte İstenebilen Ceza Koşulu
İfa ile birlikte istenebilen ceza koşulu (Kumulativkonven- tionalstrafe, Clausa Pénale cumulative) türü BK 179/II’de hükme bağlanmıştır. “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir”.
Bu durumda alacaklı ifanın belirli yerde ya da zamanda yapılmaması halinde ifa ile birlikte cezai koşulunu da talep eder. Ona bu hususta seçim hakkı tanınmamıştır.
Fakat taraflar bunun tersini kararlaştırabilir ve alacaklının yalnız ifayı veya yalnız ceza koşulunu isteyebileceğine yönelik sözleşmeye bir kayıt koyabilirler (BK m. 179 II). Bu halde ceza koşulu, borcun taraflarca kararlaştırılan yerde veya zamanda ifa edilmemesi halinde muaccel hale gelecektir.
Artık alacaklı ifayla birlikte ceza koşulunu da talep edebilecektir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken nokta, muaccel hale geldikten sonra ceza koşulu artık asıl borçla birlikte, borcun üstlenilmesi ya da alacağın devri ile bir başkasına devredilemeyecek olmasıdır.
Bu konuda, tarafların ceza koşulunu kararlaştırırken ayrıca anlaşmaları gerekmektedir. Ancak asıl borcun hükümsüz olması, geçmişe dönük olarak ortadan kalkması halinde pek doğaldır ki, ceza koşulu da ortadan kalkacaktır.
Kararlaştırılan zamanda veya yerde borcun ifa edilmemesi halinde, asıl borç sonradan imkânsızlaşırsa, alacaklının ceza koşulunu talep hakkı da devam edecektir.
Dönme Cezası (İfayı Engelleyen Ceza Koşulu)
Ceza koşulu, sözleşmeden dönme cezası (Exclusivkonven- tionalstrafe, Clause pénale exclusive) şeklinde de kararlaştırılabilir.
Aslında buna tam anlamıyla ceza koşulu demek olası değildir. BK 179/III’de ifade edildiği gibi “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır”.
Bu durumda borçlu ceza koşulu adı ile sözleşmede kararlaştırılan tutarı ödeyerek ifadan kurtula- biliyorsa bu koşulun niteliği borçluyu ifaya zorlamak olarak nitelen- dirilemez. Bu yolla öğretide dönme (fesih) cezası (Wandelpön) olarak da anılan bu koşul, asıl ceza koşulundan farklıdır.
Daha çok TBK 178’de düzenlenmiş bulunan cayma parasına benzer ve her ikisi de, gerçek ceza koşulunda borçluya tanınmamış olan, seçimlik borç niteliği taşırlar: Borçlu dilerse asıl edimi ifa eder; dilerse onun yerine fesih/dönme cezası ya da cayma parası (zamanı rücu) öder. Bu bağlamda her iki enstrüman borçlunun asıl borcun ifasından tek taraflı olarak kurtulması amacına hizmet eder.
Ceza koşulu, borçlunun borcuna uygun davranmasını sağla- maya yönelik iken, 179/III’te düzenlenen dönme cezası, borçluya sözleşmeden kurtulma olanağı sağlamaktadır.
Dönme cezasını ödeyen borçlu, sözleşmeden dönerek borcunu ifa yükümlülüğünden kurtulmaktadır.
Ceza Koşulunun Kusur ve Zararla İlgisi
Borçlunun Kusuru
Alacaklının, ceza koşulunu talep edebilmesi için borçlunun, sözleşmenin ifa edilmemesinde ya da kötü ifa edilmesinde kusurlu olup olmamasının bir önemi yoktur.
BK m. 112’de borçlunun kusurlu olması halinde alacaklının zararını tazminle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Ancak, ceza koşulunun niteliği ve amacı düşünüldüğünde, borçlunun kusurunu aramak yerinde olmayacaktır.
TBK m. 181’de ceza koşulunun muaccel olmasında kural olarak borçlunun kusuru aranmayacaktır; ancak taraflar sözleşme ile bunun aksini kararlaştırabileceklerdir.
Yasalarda, borçlunun kusursuz sorumluluğuna ilişkin düzenlenmenin olduğu hallerde ise, borçlunun kusuru, ceza koşulunun muaccel olmasında hiçbir şekilde aranmayacaktır.
Bunun yanında muacceliyet için kusur koşulunun taraflarca öngörülmesi halinde, bu kusur kast, ağır ihmal ya da hafif ihmal şeklinde de olabilecektir.
Alacaklının Zararı
Ceza koşulunun, borcun ihlali nedeniyle ödenmesi önceden taraflarca kararlaştırılmıştır. Bu halde, ceza koşulunun ödenmesi için alacaklının borcun ifa edilmemesi ya da kötü ifası nedeniyle bir zarara uğrayıp uğramamasının önemi yoktur.
Ceza koşulu, zarardan bağımsızdır. Zarar, doğsun ya da doğmasın, ceza koşulu ödenir. Ancak alacaklının zararı varsa, borçludan tazminat ve ceza koşulunu aynı anda talep edemeyecektir. Sadece ceza koşulunun karşılamadığı oranda tazminat talep edilebilecektir (TBK m.180/II)55.
Yalnız burada, yasa BK madde 112’den ayrılmış ve borçlunun kusurlu olduğunun ispatını alacaklıya yüklemiştir.
Ancak doğaldır ki, ayrıca tazminat istenmesi halinde, TBK m.180/II’deki ispat yükünün alacaklıya ait olması kuralı, borçlunun kusursuz olarak sorumlu olduğu hallerde uygulanmayacaktır.
Ceza Koşulunun Yararları ve Uygulama Alanı
Ceza Koşulu Borçluyu İfaya Zorlar
Ceza koşulu kararlaştırıldığı durumlarda, alacaklı zararı kanıt yükümlülüğünden kurtulur. Sadece ifanın hiç veya gereği gibi yapılmadığını kanıtlar.
Bu yolla tazminatın mahkemece tespit ve takdiri gibi çoğunlukla güç ve uzun bir yargılama aşamasından kurtulmuş olur.
Bununla birlikte, maruz kaldığı zarar ceza koşulundan daha fazla ise, borçlunun kusurunu kanıtlayarak bunu isteme hakkı da saklıdır (TBK m.180/II).
Ceza Koşulu Genel Olarak Çok Taraflı ve Tek Taraflı Hukuki İşlemlerde Kullanılabilir
Çok taraflı işlemler, sözleşmeler; dernek, şirket statüleri olabilir. Bu yolla statülere konan ceza koşullarının hükmü tüzel kişiye sonradan katılan üyelere de uygulanması mümkün olur. Ancak aile hukukundaki nişanlanma, evlenme, boşanma gibi işlemlere ceza koşulu konamaz.
Bundan başka, taksitle satımlarda taksitlerin tamamı ödenmediği takdirde, malın iadesine rağmen ödenmiş kısmın satıcıda kalacağına dair yapılan sözleşme ceza koşulu niteliğinde olup TBK. 181/II bu konudaki hükümleri saklı tutmuştur.
Borçlar Kanununda bu konuda getirilmiş düzenlemeler, özellikle sözleşmenin zayıf tarafı olarak kabul edilen ve sosyal düşüncelerle korunması düşünülen kişilerce yapılan sözleşmelerde ortaya çıkar. Bunlardan birincisi taksitle satış sözleşmeleri ile ilgili olarak getirilen düzenlemeye göre sözleşmeden dönme üzerine satıcının isteyebileceği ceza koşulu ile ilgilidir.
Buna göre daha önceden kararlaştırılmış olması kaydıyla istenebilecek ceza koşulu miktarı en fazla taksitli satış konusu malın bedelinin %10’undan fazla olamayacaktır.
Aynı ilke benzer özellikler taşıyan ön ödemeli taksitle satış sözleşmeleri için de geçerlidir. Orada da alıcının temerrüdü halinde satıcının isteyebileceği caza koşulu yine satış bedelinin %10’unu aşamayacaktır.
Aynı mantıkla ele alınan hizmet sözleşmeleri içinde karşılılık olmadığı durumlarda sözleşme dengesinin kolayca bozula- bileceği düşünülerek “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir” hükmü getirilmiştir.
Bazı sözleşmeler için ise yukarıda belirtildiği gibi, sosyal ve ekonomik açıdan güçsüz olduğu kabul edilerek korunması gereken sözleşme tarafı aleyhine ceza koşulu getirme olanağı ortadan kaldırılmıştır.
Kira sözleşmelerinde kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğünün getirilemeyeceğinin belirlendiği TBK 346. maddede aynı zamanda “Özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir” denilerek bu husus vurgulanmıştır.
Kefalet sözleşmesinde ise kefilin alacaklı ile borçlu tarafındaki asıl borç ilişkisinin hükümsüz olması halinde meydana gelecek zarardan sorumlu tutulamayacağı, bu konudaki ceza koşulunun da kendisine karşı ileri sürülemeyeceği kabul edilmiştir (TBK m.589/IV).
Ceza Koşulunun Muaccel Olması
Eğer borç hiç ifa edilmemiş veya gereği gibi ifa edilmemişse (TBK m. 179/I) ya da belirlenen zamanda veya belirlenen yerde ifa edilmemişse, ceza koşulu da muaccel hale gelir.
Asıl borcun ifasının borçludan istenebileceği anda borç muaccel olur. Borçlunun ayrıca temerrüde düşürülmesine gerek yoktur.
Bölünemeyen borçlarda, borçlulardan birinin sözleşmeye aykırı hareketi ceza koşulunun tamamının bütün borçlulardan istenmesini gerektirir.
Müteselsil borçlarda ise hangi borçlu ceza koşulunu kabul etmişse, ancak ondan talep edilebilir. Ceza koşulunun istenebilmesi için borçlunun kusurlu olması gerekmez.
TBK m.182/II şu hükmü koymuştur: “Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez.’’
Bu hüküm TBK.112 ve 139. maddelere uygundur. Bununla birlikte hüküm, tarafların, borçlunun kusursuz olması halinde de ceza koşulunu ödeyeceğine dair anlaşması yapmalarına imkân vermektedir. Kusursuzluğun ispatı borçluya aittir.
İş Hukukunda Ceza Koşulu
Cezai şartın en yaygın kullanıldığı alanlardan biri iş hukukudur. Gerek 1475 sayılı İş Kanunu’nda gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nda cezai şarta ilişkin bir hüküm yer almamaktadır.
Bununla birlikte, 6098 sayılı TBK genel kanun niteliğinde olduğundan, İş Kanunlarında hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacağından, 6098 sayılı TBK’nın açıklanan düzenlemeleri kural olarak iş hukukunda da geçerlidir.
Bu noktada ifade etmek gerekir ki, Yargıtay tarafından yerleşik içtihatlar ile bazı yönlerden iş hukukuna özgü çözümler üretilmiştir.
İş hukukunda “İşçi Yararına Yorum İlkesi”nin bir sonucu olarak sadece işçi aleyhine yükümlülük öngören cezai şart hükümleri geçersiz sayılmış ve bu yönde yerleşmiş içtihatlar öğretide de benimsenmiştir.
Hizmet sözleşmeleri açısından cezai şartla ilgili olarak 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda açık bir hüküm bulunmaz iken, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420’nci maddesi “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir.” düzenlemesini getirmiştir. Bu itibarla hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan cezai şartlar geçersiz, işçi lehine konulan cezai şartlar ise geçerli kabul edilmelidir.
Cezai şartın işçi ve işveren hakkında ve iki taraflı olarak düzenlenmesi gereği, işçi aleyhine kararlaştırılan cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmaması sonucunu da ortaya koymaktadır.
Başka bir anlatımla, işçi aleyhine olarak belirlenen cezai şartın, koşulları ve ceza miktarı bakımından işverenin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine bir eşitsizlik durumunda, cezai şart hükmü tümden geçersiz olmamakla birlikte işçinin yükümlülüğü işverenin sorumlu olduğu miktarı ve hâlleri aşamaz.
İş hukukunda kararlaştırılan cezai şartın genellikle iş sözleşmesinin belirli süreli boyunca haklı neden olmaksızın feshini önlemek, eğitim verilen işçinin asgari çalışma şartına uyulmaması hâlinde eğitim giderlerini geri talep edebilmek veya rekabet yasağı sözleşmesine uygun davranılmasını sağlamak amacıyla getirildiği görülmektedir. Tüm bu hâllerde taraflar sözleşmeden doğan bir yükümlülük yüklenmekte ve cezai şart ile söz konusu taahhütlerin etkinliği sağlanmaktadır (Canbolat/Erener, s. 230).
Başvuru konusu somut uyuşmazlıkta, iş sözleşmelerinde yer alan benzer nitelikteki cezai şart düzenlemesi “İşveren tarafından sözleşmenin ihbarlı veya ihbarsız feshi halinde, işverenin işçiye Türk iş mevzuatının gerektirdiği tazminatlar ve diğer tüm haklarının yanında 6 (altı) aylık net ücreti kadar tazminat ödeyecektir” şeklindedir.
Bölge adliye mahkemesi kararlarından ilkinde söz konusu cezai şartın karşılıklı olmadığı gerekçesiyle geçersiz olduğu sonucuna ulaşılmış iken, diğer kararda ise sadece işçi lehine cezai şart bakımından karşılıklılık bulunması gerekmediğinden cezai şart hükmünün geçerli olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, iş hukukunda, sadece işçi aleyhine öngörülmüş bulunan cezai şart düzenlemesi geçersiz ise de, sadece işçi lehine öngörülmüş bulunan cezai şart düzenlemesi geçerlidir.
Bu itibarla, somut uyuşmazlıkta iş sözleşmelerinde öngörülen cezai şart hükmü sadece işçi lehine düzenlendiğinden geçerlidir.
Seçimlik Ceza Koşuluna İlişkin Hükümler
BK m.179/I’ e göre borç hiç veya gereği gibi ifa edilmediğinden ceza koşulu muaccel olursa alacaklı dilerse asıl borcun ifasını, dilerse ceza koşulunun ödenmesini isteyebilir.
Bu iki borç birbirinden bağımsız, seçimlik borçtur, yoksa alacaklıya tanınmış bir seçim hakkından ibaret değildir.
Alacaklının hakkı yenilik doğuran bir haktır. Yöneltilmesi gerekli bir işlemdir. Hükmünü borçluya vardıktan sonra doğurur.
Eğer alacaklı ceza koşulunun ödemesini seçmişse borçlu asıl borcunun ödemesinden kurtulur.
Alacaklı ya ifayı veya ceza koşulunu seçebilir. Asıl borcun ifasını talep etmişse ceza koşulunun düşmesi gerekir.
Asıl borcun ödenmemesi halinde alacaklı tazminat isteyebilir. Bunun miktarının ise ceza koşulunun tayin ettiği tutardan fazla olması mümkündür. BK.179 I’in koyduğu kural, hükümden de anlaşıldığı gibi, sözleşmeyle değiştirilebilir.
İfa İle Birlikte İstenebilen Ceza Koşuluna İlişkin Hükümler
TBK m.179/II’ ye göre ceza koşulu borcun belirlenen yer veya zamanda ifa edilmemesi dolayısıyla getirilmişse alacaklı hem borcun ifasını hem de ceza koşulunu talep edebilir.
Borçlu birini ifa eder, diğerini ifadan kaçınırsa alacaklı cebri icra yoluna giderek borçluyu diğer edimi de ifaya zorlayabilir ya da borçluya süre (mehil) verir, yine borç ifa edilmezse alacaklı TBK m.125/II’ye göre sözleşmeden dönebilir.
Fakat bu durumda ne ifayı ne de ceza koşulunu isteyebilir.62 TBK m.179/II iki halde ceza koşulunun istenemeyeceğini kabul etmiştir: Alacaklı açıkça ceza koşulunu istemekten vazgeçer ya da çekince kayıt koymadan asıl borcu kabul ederse.
Çekince (ihtirazi kayıt) yenilik doğuran bir hak olup, alacaklı tarafından borçluya ifanın kabulü anında veya en geç hemen ifadan sonra bildirilmiş olmalıdır. TBK m.179/II’ de yedek hukuk kuralıdır, aksine sözleşme yapılabilir.
Cezanın Kapsamı
Cezanın miktarı uğranan zararla bağlı değildir. Hatta hiç zarar olmasa dahi cezanın ödenmesi gerekir. TBK. 180/I “Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir” demektedir.
Bununla birlikte, ceza koşulunun tam olarak ödenmesi kuralına iki istisna getirildiğini görüyoruz: Bunlardan biri alacaklı lehine konmuştur: Ek tazminat, TBK. m.180/II; diğeri ise borçlu lehine konmuştur: Cezanın indirilmesi, TBK m.182/III.
Alacaklı Lehine Tanınan Ek Tazminat
Eğer alacaklı borçlunun hareket tarzından ceza koşulunu aşan bir zarara uğrarsa, farkı borçlunun tazmin etmesi gerekir.
Ancak, alacaklı borçlunun kusuru ile bu zarara maruz kalmış olmalıdır. Kusur, TBK m.112’nin koyduğu kuraldan ayrımlı olarak alacaklı tarafından kanıtlanması gerekir (TBK m.180/II).
Bu nedenle bu hüküm alacaklının durumunu kanıt yükü bakımından ağırlaştırması dolayısıyla öğretide eleştirilmektedir.
Cezanın İndirilmesi
Her ne kadar ceza koşulunun miktarını belirlemede taraflar özgür ise de, güçlünün ekonomik olarak zayıfı ezerek ona ağır bir ceza koşulu kabul ettirmesi olanak içindedir.
Bu nedenle TBK m.182/II şu hükmü koymaktadır. “Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.” Bu yolla yargıç sözleşmeye müdahale etmektedir.
Yargıç indirim için şu noktayı araştıracaktır: Ceza koşulunun bütün unsurları (geçerli aslî borç, muacceliyet) tamamsa, gerek borçlunun ve gerekse alacaklının çıkar durumlarını tartmak yoluyla indirime karar verebilecektir.
İndirim her olayın özelliğine göre gerçekleşir.
Denebilir ki yargıç aslında ceza tutarı ne olursa olsun; taraf iradelerine müdahale hakkına sahip değildir.
Fakat ortada hakkaniyete aykırı bir durum varsa yargıç müdahale edebilir. İndirimde asıl olan, alacaklının yararlarını göz önünde bulundurmaktır.
Her halde alacaklı, ceza koşulu olmasaydı borçlunun kusuruyla sözleşmenin ifa edilmemesinden elde edeceği tazminattan daha az bir ceza koşulu elde etmeye hak etmiş sayılamaz. Hatta bu zarar cezadan fazla ise indirme yoluna gidilmemelidir.
Borçlunun kusurunun ağırlığı derecesi, ceza koşulunu ödemesine karşılık sigorta gibi bir karşılık elde edip etmediği, alacaklının ortak kusuru, son olarak tarafların karşılıklı ekonomik durumları yargıcın indirimde başvuracağı kıstaslardır.
Cezanın indirimi için borçlunun istemi gerekli değildir. Yargıç bu durumu resen gözetecektir. Borçlunun ceza koşulunu ödemiş olduğu durumlarda Eğer ödemişse, esasen indirim istemiyor demektir.
Ceza koşulunun fahiş olmadığını alacaklı ispat eder. Ticari işlerde ceza koşulunun indirilmesi kabul edilmemiştir. Türk Ticaret Kanunu’nun 22. maddesine göre “Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez”.
Öğretide genel olarak kabul edildiği gibi tacirin her işinde değil ticari işleriyle ilgili olarak cezanın indirilmesini isteyemeyeceği belirtilmektedir.
Bu bağlamda tacirin ticari işletmesiyle ilgili olarak yaptığı bir iş sözleşmesi tacir bakımından ticari bir iştir ve burada da tacirin cezai şartın tenkisini isteyememesi ama işçinin isteyebilmesi gerekir.
Ticari iş olarak kabul edilen bir borç ilişkisinde de borçlu olan kişi tacir sıfatını taşımıyorsa TTK m. 22 uygulanmayacak ve ceza koşulu tutarının indirilmesi istenebilecektir.
Buna karşılık tacir, iş ticari nitelikte olsa bile ceza koşulunun ahlâka aykırılık nedeniyle geçersiz olduğunu ileri sürebilecektir.
Ticaret Kanununun 22. maddesinin uygulanabilmesi için öncelikle cezayı ödeyecek kişinin ticari işletmesi gereği borç yüklenen bir tacir olması ve bir sözleşme ile ceza koşulunun öngörülmüş olması gerekir.
